Con fecha 23-01-2020, se publicó en Chile la Ley N°21.202, que modifica diversos cuerpos legales para proteger los humedales urbanos, así declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, ya sea de oficio o por la expresa solicitud de un Municipio.
Conforme al artículo 1° de la Ley 21.202, son humedales urbanos “aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano”.
El concepto de “límite urbano” está indicado en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), en su artículo N°52: “Se entenderá por limite urbano, para los efectos de la presente ley y de la Ley Orgánica de Municipalidades, la línea imaginaria que delimita las áreas urbanas y de extensión urbana que conforman los centros poblados, diferenciándolos del resto del área comunal”. Según lo indicado en el artículo N°53, si una comuna no cuenta con Plan Regulador, se deberá establecer límites urbanos según lo indicado en el artículo 43 de la LGUC, aunque esto es aplicable solo para aquellas comunas que cumplan con los indicado en el artículo N°47 de la mencionada Ley (indicando entre otros requisitos, una población de más de 7.000 habitantes).
Volviendo al tema de interés de este documento, dentro de los cuerpos legales modificados por la Ley N°21.202 se encuentra la Ley 19.300 sobre bases del medioambiente, según lo cual se establece que los proyectos que afecten de alguna forma a los humedales urbanos deben someterse al Sistema de Evaluación de impacto ambiental (SEIA).
El literal p) y s) del artículo 10 de la ley 19.300, indican lo siguiente:
“p) Ejecución de obras, programas o actividades en áreas que formen parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, humedales urbanos y en otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita;”
“s) Ejecución de obras o actividades que puedan significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano, y que impliquen su relleno, drenaje, secado, extracción de caudales o de áridos, la alteración de la barra terminal, de la vegetación azonal hídrica y ripariana, la extracción de la cubierta vegetal de turberas o el deterioro, menoscabo, transformación o invasión de la flora y la fauna contenida dentro del humedal, indistintamente de su superficie”.
A través de Oficio Ordinario N°20229910238, del 17 de enero de 2022, el Servicio de Evaluación ambiental imparte instrucciones en relación con la aplicación de los literales p) y s) del artículo 10 de la modificada Ley 19.300, según la ubicación y tipo de obra o actividad, a saber:
a.– Respecto del literal p) del artículo 10 de la ley 19.300: Si el humedal urbano está reconocido con un acto administrativo por parte del Ministerio del Medio Ambiente (Acto administrativo previo, dictamen CGR E-129413/ 2021, de fecha 13 de agosto de 2021), la aplicación de los mencionados literales se definen en función de la ubicación de las obras:
Es menester indicar que independientemente de si las obras se ubican dentro del humedal o en un emplazamiento próximo, si además se establece afectación según lo indicado en el artículo 11 de la Ley 19300, a saber: “Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”, debe ingresar al SEIA como EIA.
b.- Respecto del literal s) del artículo 10 de la ley 19.300: Si el humedal urbano no está reconocido con un acto administrativo por parte del Ministerio del Medio Ambiente, debe igualmente someterse a evaluación ambiental. Mediante Oficio N° E157665 de la División Jurídica de la CGR, de fecha 19 de noviembre de 2021, se señala que los proyectos que afecten humedales en los términos que establece el literal s) del artículo 10 de la Ley N°19.300 deben someterse al SEIA aun cuando no haya mediado declaración de humedal urbano.
De acuerdo con algunos antecedentes establecidos en Jurisprudencia, el hecho de que nuestro país este suscrito a la convención RAMSAR, así como la existencia de políticas públicas de protección a la biodiversidad (Estrategia Nacional de Biodiversidad 2017-2030), se consideran antecedentes válidos para los efectos de los fallos judiciales que protegen los humedales y el ecosistema1.
Otro concepto observado en los fallos judiciales dice relación con lo que es la “función social de la propiedad”2, que establece que independientemente del carácter absoluto y exclusivo del derecho de propiedad del sitio donde se pretende realizar actividades (consagrado a nivel constitucional), si las actividades del proyecto tienen potencial de provocar afectación de un humedal que provee servicios ecosistémicos a la población local como reservorio de agua en caso de emergencia (como en el caso del humedal Los Batros, ubicado en la comuna de San Pedro de la Paz, en la Región el Biobío), o tiene una función de reserva de agua para el caso de actividades agrícolas o ganaderas, se considera que el uso del humedal está sujeto a un bien común, que prima sobre el derecho de propiedad individual, por lo cual, aun si no hay declaratoria de protección del humedal, que este se ubique fuera del límite urbano o que se emplace en un sitio de propiedad privada, si su intervención afecta a la población, podría igualmente ser objeto de reclamación en los tribunales ambientales por parte de la comunidad afectada (por lo que pasaría ser un actor con legitimación activa por estas causales).
Las reclamaciones ingresadas a Tribunales Ambientales y alusivas a la solicitud de invalidación de actos administrativos de carácter ambiental, que tienen relación con humedales urbanos, se originan en varias causales, siendo las más relevantes las siguientes3:
Consideraciones finales:
Para efectos del análisis multicriterio de las variables que pueden afectar la inversión en sitios con presencia de humedales, se sugiere considerar los siguientes elementos en el análisis de riesgo para la toma de decisiones:
1.- Establecer si existe en el área de influencia del proyecto, presencia de humedales. Es mejor evitar el emplazamiento de actividades productivas que puedan afectar un humedal, ya sea sobre el humedal o en sus cercanías. Si el humedal se ubica en las proximidades de la actividad, es pertinente realizar estudios específicos para establecer si hay afectación según lo indicado en el artículo 10, letra s) de la Ley 19.300.
2.- Establecer si el o los humedales posiblemente afectados se encuentran dentro de un límite urbano. El límite urbano se establece en los Instrumentos de Planificación Territorial vigentes, de nivel comunal o intercomunal (si existe). En caso de que el emplazamiento del proyecto y del humedal sea en una zona rural, se sugiere que la actividad se emplace en un sector donde no exista afectación según lo indicado en el artículo 10 letra s) de la Ley 19.300. En caso contrario, es pertinente realizar estudios específicos para establecer si hay afectación según lo indicado en el mencionado artículo.
3.- Si se está dentro del límite urbano, se debe establecer si el humedal cuenta con un acto administrativo de protección por parte del Ministerio de Medio ambiente, lo que se debe tener en cuenta en el diseño del proyecto. En caso de que no exista una declaratoria, es menester averiguar si el municipio (o municipios) respectivo está en proceso o en vías de iniciar las gestiones para proteger el humedal con el Ministerio de Medioambiente, para realizar las adecuaciones al proyecto mientras sea oportuno.
4.- En caso de que exista una probabilidad de afectación del humedal, se debe definir su delimitación, ya sea a través de la información disponible en los expedientes asociados a un acto administrativo de protección o bien por estudios específicos realizados por el interesado. Es menester indicar que este proceso establece límites virtuales susceptibles de ser modificados a posteriori por un proceso de reclamación. Según lo establecido en el Artículo N°8 del Reglamento de la Ley N°21.202 (Decreto N°15/2020, del Ministerio de Medio ambiente), se debe considerar al menos uno de los siguientes criterios para definir el área del humedal: presencia de vegetación hidrofita, presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje y/o un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genere condiciones de inundación periódica. Aunque estos criterios se definen para los efectos del expediente a ser presentado por una municipalidad para solicitar la protección ambiental de un humedal al Ministerio de Medioambiente, se puede incorporar estas variables en el contexto del análisis multicriterio por parte de empresas privadas o entes públicos al realizar estudios de riesgo previos a la toma de decisión de invertir en un sector con presencia de humedales.
5.- Incorporar en el análisis, la variable de “función social de la propiedad”, ya que, si un humedal presta servicios ecosistémicos a la comunidad local, aumentan las probabilidades de que se pueda detener el proyecto por un proceso de reclamación judicial, aunque la propiedad del terreno donde se ubique el humedal sea del interesado (de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia).
6.- Para el caso de proyectos de infraestructura pública, que necesariamente deben intervenir humedales por razones de interés público, se sugiere analizar la no intervención a través de la modificación del proyecto y su emplazamiento, o en caso contrario, emplazar las infraestructuras en las zonas de amortiguación del humedal (delimitada con el apoyo del Servicio de Biodiversidad y áreas protegidas el Ministerio de Medioambiente, si no está previamente definida en los Instrumentos de Planificación territorial), siempre utilizando técnicas de Infraestructura ecológica, de tal manera de disminuir la carga ambiental en el sitio.
Por último, si se cuenta con los antecedentes técnicos del humedal, siempre será posible ante la duda presentar una consulta de pertinencia de ingreso al Servicio de evaluación ambiental respectivo, para aumentar las certezas del titular.
