El rechazo del proyecto de nueva Constitución de la ex Convención Constitucional por un amplio margen de 62% de la votación y las críticas que el Presidente de la República Gabriel Boric vertió sobre los “maximalismos” de dicho texto, nos deben llevar a una profunda reflexión sobre dichas materias para no volver a repetir los mismos errores en el nuevo proceso constitucional en curso.

Una de ellas era precisamente el tópico de los “derechos de la Naturaleza”, cuestión que, a partir del debate doctrinario existente en el constitucionalismo latinoamericano, luego de la aprobación de la Constitución Política de Ecuador (2008), se plasmó como uno de los pilares del proyecto, al punto de calificar al Estado de Chile como “ecológico” e incluso dedicó su Capítulo III a la “Naturaleza y Medioambiente”.

El primer error del proyecto, en mi opinión, fue reconocer “derechos” a la Naturaleza (Art. 103), derechos que, en todo caso, no necesita, pues no es “sujeto” sino “objeto” de protección. Se confundió aquí un deber ético de las personas en orden a respetar, proteger, amparar y conservar la naturaleza, con derechos y deberes jurídicos, que imponen extensas obligaciones en cuanto a su existencia, regeneración, mantención y restauración de sus funciones y equilibrios dinámicos, ciclos naturales, ecosistemas y biodiversidad. En esta parte, se confundieron, además, las “leyes de la Naturaleza” y la causalidad con derechos constitucionales que imponen restricciones y deberes de garantía y promoción de estos derechos por parte del Estado, en función de fenómenos naturales.

Un segundo error del proyecto fue la creación  de lo que se denominó como “bienes comunes naturales” (BCN), definición tomada de Luigi Ferrajoli, que son “elementos o componentes de la naturaleza sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia con el fin de asegurar los derechos de la naturaleza y el interés de las generaciones presentes y futuras”, entre los que se contaba el mar territorial y su fondo marino, las playas, las aguas, glaciares y humedales, los campos geotérmicos, el aire y la atmósfera, las áreas protegidas, entre otros (Art. 134).

Si bien este concepto se apartaba de las definiciones tributarias del derecho romano, como “res comunnis”, “res pública”, “propietas”, etc., su operatividad cuestionable en principio, pasó a ser difícil de conciliar con nuestra tradición jurídica, en lo que se refiere a la definición del concepto civil de “bien” y sus “modos de adquirir el dominio”, cuando se distinguió entre BCN “apropiables” e “inapropiables”, categorías jurídicas inexistente, ajenas a toda la teoría jurídica occidental y con imprevisibles e indeseadas consecuencias jurídicas prácticas.

Me explico: si las aguas son BCN “inapropiables”, desaparecen todos los derechos o concesiones que pueda otorgar el Estado sobre ellas; y, a su vez, el delito de “usurpación de aguas”, que supone la lesión de un derecho sobre las aguas ajenas o su apropiación ilícita, debería quedar inmediatamente derogado, pues siendo un BCN “inapropiable”, cualquiera podría usarlas o disponer de ellas desde fuentes de aguas naturales o artificiales, como embalses o canales, pues no tienen “dueño”, con los consiguientes trastornos que ello implicaría para la gestión y administración de dicho recurso. Asimismo, las concesiones de playa para construir puertos o concesiones de acuicultura, bajo esta lógica jurídica, quedarían derogadas, ya que el mar y las playas serían BCN “inapropiables”.

Un tercer error del proyecto fue que recursos naturales esenciales para el funcionamiento del sistema económico de nuestro país, tales como las aguas y las minas, su uso, acceso y aprovechamiento, quedó limitado a simples “autorizaciones de uso” dependientes de órganos administrativos, sin ninguna certeza jurídica para los operadores económicos. Lo mismo ocurrió con recursos naturales que son objeto de concesiones estatales, como la explotación de recursos pesqueros o el desarrollo de la acuicultura.

Por último, se definieron en el texto constitucional ciertos elementos de política ambiental e incluso principios ambientales, cuya inclusión resultaba innecesaria y fuera de lugar en una Constitución.

¿Cuáles son las lecciones y cambios a considerar en el nuevo proceso constitucional?

La primera es que un proyecto “maximalista” no necesariamente implica una mayor protección del medio ambiente y el objetivo de un desarrollo sustentable. De esta manera, en el nuevo proceso no debiera incluirse un capítulo de “derechos de la naturaleza”, por ser innecesario y una vanidad jurídica. La naturaleza no necesita derechos ni los necesitará: necesita políticas de protección del medio ambiente y defensores, esto es, personas naturales y jurídicas habilitadas para defenderla.

Segundo, el nuevo proyecto debe considerar cláusulas generales de protección del medio ambiente y la naturaleza. Un acierto del proyecto rechazado fue el reconocimiento del “derecho a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado” (Art. 104), pero también se debería incluir la frase “y libre de contaminación”, y los deberes de protección de la naturaleza para el Estado y las personas.

Tercero, la nueva Constitución debe incluir cláusulas de regulación del acceso, uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Las aguas, las minas, el mar, la biodiversidad, entre otros, son recursos naturales de importancia primordial en nuestra forma de relación con la naturaleza, y su aprovechamiento debe ser regulado de manera de promover un desarrollo sustentable, que concilie protección ambiental, equidad social y desarrollo económico.

Cuarto, los derechos de propiedad y a desarrollar actividades económicas deberán considerar restricciones que permitan conciliar la protección ambiental con desarrollo económico, como la prohibición de actividades contaminantes, que dañen el medio ambiente, o comprometan las bases de existencia de las generaciones futuras. Tenemos un solo planeta y eso nos obliga a asegurar las condiciones ambientales de la existencia futura de la humanidad.

Quinto, las acciones o recursos jurídicos para proteger el medio ambiente, como el recurso de protección, deberán ser consideradas en el futuro texto constitucional, ampliando los objetos de protección -no sólo medio ambiente incontaminado-, pues son instrumentos esenciales para la protección de los derechos y garantías de las personas, en forma individual o colectiva.

Estas son reflexiones preliminares de un proceso deliberativo que espero sea democrático, amplio, pluralista y, finalmente, exitoso para aprobar una nueva Constitución, que mire al futuro.

Marcelo Castillo S.
ALUMNI UDD – Generación 2021

* Las opiniones señaladas en este documento son de exclusiva responsabilidad del columnista y no representa la opinión de la Universidad del Desarrollo.