Columna de opinión publicada por El mercurio el pasado viernes 26 de marzo.

«…El servicio es parte en los juicios de interés colectivo y difuso, por lo que el conflicto de interés es evidente. La única salida que vemos a esta objeción es que la circular se erige como un mandato a los abogados del servicio para que aleguen en juicio aquello que entiende el Sernac y que, por tanto, no tiene una vocación interpretativa general…»

Tal como comentamos en una columna anterior, el 7 de enero de 2021 terminó el período de consulta pública de la circular interpretativa sobre deberes legales y buenas prácticas para las partes litigantes durante la tramitación de procedimientos para la defensa del interés colectivo y difuso de los consumidores.

En esta circular el Sernac interpreta las normas procesales de la Ley Nº 19.496 (LPDC) que se refieren a la regulación del procedimiento por interés colectivo, analizando los deberes legales de litigación y, además, realiza recomendaciones a los litigantes, a las que les llama “buenas prácticas”.

La facultad de interpretar la ley para los efectos contenidos en esta circular es a lo menos discutible por dos razones. La primera, en relación con los deberes legales, pues está interpretando normas procesales cuya aplicación, sentido y alcance le corresponde establecer al juez, no al servicio. La interpretación propuesta por el servicio es solo vinculante para este y, además, el Sernac es parte en los juicios de interés colectivo y difuso (en adelante, “juicios colectivos”), por lo que el conflicto de interés es evidente. La única salida que vemos a esta objeción es que la circular se erige como un mandato a los abogados del servicio para que aleguen en juicio aquello que entiende el Sernac y que, por tanto, no tiene una vocación interpretativa general, como sí la tienen las demás circulares interpretativas.

La segunda se refiere a si el mecanismo de la circular interpretativa es idóneo para recomendar “buenas prácticas” procesales, por lo menos en la medida en cómo se expresa en el texto de la circular. Nos explicamos. Hasta la fecha, el Sernac tiene cuatro circulares interpretativas que buscan establecer buenas prácticas: comercio electrónico, publicidad y prácticas comerciales, acción de los proveedores frente al coronavirus y la de “juicios colectivos” que estamos comentando. En las otras tres circulares, las buenas prácticas se refieren, en general, a extensiones naturales del texto de la ley. Así, por ejemplo, en la circular sobre el accionar de los proveedores frente al coronavirus se estima que es una buena práctica el reforzamiento de los canales digitales. Esta es una extensión natural del derecho a la salud del consumidor, de tal suerte que el consumidor no sea expuesto a un riesgo innecesario por una falta de adecuación del proveedor a la situación pandémica.

Sin embargo, como expondremos, esta extensión natural de la LPDC no se utiliza de la misma manera para las “buenas prácticas” que entiende el Sernac para la litigación en juicios colectivos.

En resumen, el Sernac identifica diez “buenas prácticas”, a saber, que: 1. la intervención en juicio colectivo sea justificada y contribuya a los fines de la acción (p. 8 de la circular); 2. el legitimado activo que pretenda intervenir en el proceso judicial conozca la estrategia jurídico procesal del actor (p. 8); 3. los intervinientes en el proceso colectivo insten a la elaboración de acuerdos completos y suficientes (p. 9); 4. los legitimados activos distintos del Sernac que ejerzan acciones colectivas idénticas a la ejercida por el Sernac, notifiquen al servicio de esta circunstancia y soliciten cuando corresponda la acumulación de autos (p. 11); 5. en caso de desistimiento de un legitimado activo, antes de su materialización, sea consultado de manera privada el demandante principal (p. 11); 6. los legitimados activos entreguen toda la información disponible para la formación de grupos y subgrupos para la determinación de las compensaciones o indemnizaciones correspondientes (p. 11); 7. se eviten mensajes o declaraciones públicas que causen erróneas expectativas a los consumidores (p. 11); 8. se use adecuadamente la información pública, secreta y reservada (p. 12); 9. se mantenga un actuar coordinado entre los intervinientes del proceso que busque la protección de los consumidores (pp. 12-13); 10. se incorporen ciertos clausulados en los acuerdos cuando hay pacto sobre costas hacia las asociaciones de consumidores (pp. 13-14).

Aun cuando las “buenas prácticas” que identifica el Sernac son en general valorables (como sucede también en las demás circulares ya mencionadas), adolecen de dos problemas, que se vinculan con el diseño de los juicios colectivos: no se condicen con la naturaleza contenciosa de los juicios y los intervinientes en el proceso tienen intereses que no necesariamente están alineados. De ahí, entonces, que lo que el Sernac estime que es una buena práctica, no necesariamente lo es para el resto de los intervinientes en el proceso.

Así, por ejemplo, el Sernac cree que es una buena práctica —incluso para el demandado— instar por un acuerdo. Pero puede el proveedor, razonablemente, no querer llegar a un acuerdo, pues disiente de la interpretación del Servicio. No por esta razón se va a estar incurriendo en una mala práctica, sino muy por el contrario, la parte tiene todo el derecho de ejercer su derecho a defensa. Por otra parte, las asociaciones de consumidores y grupos de consumidores y el Sernac pueden tener razonablemente intereses diversos y no por ello van a incurrir en una mala práctica al no llegar a un acuerdo.

De lo que se viene comentando, y más allá de las posibles críticas que pueden formularse a la circular, surge la siguiente pregunta: si el interviniente en el proceso no respeta la “buena práctica”, ¿incurre en una mala práctica? De ser así, ¿qué consecuencias se generan en el proceso si está ejerciendo derechos legales? En los demás casos en que el Sernac recomienda buenas prácticas (comercio electrónico, publicidad y prácticas comerciales, acción de los proveedores frente al coronavirus), su infracción (la “mala práctica”) sí puede aparejar una eventual infracción a la LPDC. Pero en materia procesal esto resulta más que dudoso.

En conclusión, aunque estas “buenas prácticas” son conductas deseables en el marco de un juicio colectivo, su infracción tiene ningún efecto en el proceso judicial, dada la estructuración de este y los distintos intereses de los intervinientes, sobre todo entre los legitimados activos.

* Jaime Carrasco Poblete es profesor de Derecho Procesal de la Universidad del Desarrollo y Juan Ignacio Contardo González es profesor de Derecho Civil e investigador del Instituto de Investigación en Derecho de la Universidad Autónoma de Chile.