Columna de Opinión publicada en El Mercurio Legal, el pasado viernes 2 de octubre.

«…Nuestros diputados tenían otras alternativas. Podrían haber confiado en que el mercado se autorregule (mal que mal, es indiscutible que si la demanda aumenta se generan los incentivos para que así también lo haga la oferta). Otra alternativa, aunque especialmente controvertida, era confiar en que la autoridad de libre competencia se haga cargo a través de la figura de los precios excesivos…» 

Mientras el debate de la reforma al sistema de pensiones continúa pendiente, una moción parlamentaria presentada con ocasión de la pandemia —e impulsada por un grupo transversal de diputados— avanza silenciosamente. La primera, aunque usted no lo crea, lleva en tramitación casi dos años. La segunda, en tan solo cinco meses está ad portas de avanzar a su segundo trámite constitucional y cuenta —al menos hasta el momento— con un importante apoyo político. Seguramente usted no sabe a qué iniciativa legal me refiero.

Vamos al grano. Los diputados mocionantes, siguiendo a sus pares peruanos y a algunos estados norteamericanos, propusieron el establecimiento de sanciones penales y pecuniarias para quienes pretendan obtener provecho económico con motivo de una catástrofe (a estas normas, en otras jurisdicciones, se les conoce como leyes anti-gouging). Si bien el término price-gouging se utiliza con frecuencia después de un desastre natural, no hay consenso —según Wilson— en una definición aplicable a dicha situación. Giberson, en tanto, afirma que dicha figura implica la existencia de tres factores: un precio considerado injustamente alto, una situación de emergencia y la existencia de un bien o servicio necesario para responder a la emergencia. 

Deben sancionarse estos aumentos de precios, afirmarían algunos. Otros, acostumbrados a desconfiar de las soluciones aparentemente sencillas, se preguntarían si su aprobación generaría externalidades negativas o si esta idea era la única vía disponible para resguardar el interés de los consumidores. 

Nuestros diputados, como en la inmensa mayoría de los casos, tenían otras alternativas. Podrían, por ejemplo, haber confiado en que el mercado se autorregule (mal que mal, es indiscutible que si la demanda aumenta se generan los incentivos para que así también lo haga la oferta). Otra alternativa, aunque especialmente controvertida, era confiar en que la autoridad de libre competencia se haga cargo a través de la figura de los precios excesivos. 

En su formulación original, el proyecto no solo cometía errores de técnica legislativa, sino que también era incapaz de responder adecuadamente a preguntas elementales que dificultaban su aplicación y que generaban incentivos perjudiciales para los diversos agentes económicos. Dado que sus autores no pudieron justificar, entre otros aspectos, la razón de fondo para fijar en 20% el porcentaje permitido de alza, se presentó y aprobó una indicación sustitutiva que pretendía solucionar sus defectos. 

La referida indicación sustitutiva, aunque corrige ciertos aspectos, no soluciona los problemas de fondo que presentaba la propuesta original. El inciso que se propone incorporar al artículo quinto de la Ley N° 16.282 sobre Sismos y Catástrofes, que utiliza la expresión “ilegítima y desmesuradamente superior”, es problemático, pues mantiene la incertidumbre. Su amplitud, no cabe duda, puede inhibir el ingreso de competidores afectando en consecuencia el interés de los consumidores. 

Considerando que las indicaciones presentadas en la Sala de la Cámara por la diputada Cicardini fueron rechazadas (despachándose el proyecto en los mismos términos propuestos inicialmente por la Comisión de Constitución de la Cámara), todo indica que será el Senado quien deberá optar entre dos alternativas igualmente válidas: desechar la iniciativa, pues no cumple su fin y afecta los incentivos, o bien, y en caso que así lo estime conveniente, perfeccionarla. 

* John Henríquez Oyarzo es abogado de la Universidad Católica, integrante del Programa Legislativo de Libertad y Desarrollo y profesor de la Facultad de Derecho de la U. del Desarrollo.