Columna de Opinión de nuestro Docente Felipe Lizama, Profesor de Derecho Administrativo de nuestra sede Santiago. Publicada el martes, 22 de septiembre en el Mercurio Legal.

«…Este dictamen generó una aspiración, que esta jurisprudencia se mantenga, a fin de propiciar la estabilidad de las decisiones administrativas (…) Ello dependerá, sin dudas, de las nuevas solicitudes que se sometan a conocimiento y decisión de la entidad de control, como también del análisis ponderado de las consecuencias en materia de función pública, declaraciones de intereses, audiencias de lobby, examen de cuentas y otros…»

Un reciente libro de derecho administrativo chileno expresa que la Contraloría General de la República “ha desarrollado sus facultades en el marco de un conjunto de incentivos institucionales: la necesidad de disciplinar a la Administración y la ausencia de solución de controversias entre el Estado y los particulares” (Cordero Vega, 2020).

Ello parece demostrarse con el reciente pronunciamiento del aludido órgano contralor, que con su dictamen N° E33624, del 4 de septiembre del año en curso, estableció que la Corporación Nacional Forestal (Conaf) es un órgano creado por el Estado para ejercer funciones y potestades públicas, por lo que se debe aplicar la normativa sobre procedimientos administrativos (Ley N° 19.880), como los principios de probidad, publicidad y transparencia estatuidos constitucionalmente (art. 8° de la Carta actualmente en vigor).

Para arribar a esta conclusión, la entidad de control —en un mecanismo usual para su actual administración— estimó pertinente “efectuar un reestudio de la materia”, arguyendo para ello “la necesaria aplicación del principio de realidad que debe orientar la labor interpretativa del Derecho Administrativo y la búsqueda de soluciones interpretativas que armonicen y uniformen el actuar de las entidades a través de las cuales el Estado ejerce sus funciones”.

Cabe decir que este “reestudio”, como lo cita el oficio E33624, ha recibido diversos insumos que la normativa, la doctrina y la jurisprudencia le podían proveer sobre la materia. En efecto, advierte la entidad fiscalizadora que Conaf integra el sector público por disposición del artículo 2º del Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, que cuenta con una planta de personal fijada por el D.F.L. Nº 1.181, de 1977, y que sus vehículos se rigen por el D.L. Nº 799, de 1974. Por cierto, esta última preceptiva faculta —precisamente— a la Contraloría a fin que esta haga efectiva la responsabilidad funcionaria de el o de los infractores del aludido texto, aplicando las sanciones que correspondan (art. 11).

En adición, recuerda la Contraloría que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre el estatuto jurídico de Conaf, en su sentencia rol N° 1024, de 2008, la que el suscrito analizó en su momento como una “exhortación al legislador” (Lizama, 2015). Más aún, agreguemos que Conaf ha llegado a instar judicialmente en casos de relevancia, haciendo primar la “Convención para la Protección de la Flora, Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América” (o Convención de Washington), sobre la normativa del Código de Aguas para el otorgamiento de los derechos de aprovechamiento de aguas que dicho cuerpo legal regula, pudiendo citarse a este respecto el caso del Parque Vicente Pérez Rosales (CS. Rol N° 5.703-2012, sentencia de 18 de noviembre de 2013).

El constatar la realidad normativa, como lo aduce Contraloría, torna evidente el régimen jurídico de Conaf, más allá de su origen como Corporación, al alero del Código Civil. Contraloría solo hace palmario que Conaf se regirá a partir de ahora por sus “propias leyes y estatutos”, que son las de la administración del Estado, tal como lo redactase el art. 547 del mismo Código sustantivo. Además, para quienes se relacionan con dicha entidad, la normativa más significativa para sus relaciones jurídicas es la Ley Nº 19.880, “incluyendo no solo a aquellos enmarcados en la Ley Nº 20.283, sino también a los previstos en el Decreto Ley Nº 701, de 1974, en cualquier caso, con el carácter supletorio fijado por su artículo 1º”. De hecho, en lo concerniente a la directriz de la probidad, prevista constitucionalmente, ya existía jurisprudencia, principio que no altera “el estatuto jurídico que rige sus relaciones laborales, ni menos aún atribuirles los derechos propios de quienes poseen la condición de funcionarios públicos” (Dictamen N° 13.699, de 2018).

Con todo, queda mucho camino por recorrer para analizar las implicancias de este pronunciamiento. En efecto, la Contraloría, aunque resulte ocioso recordarlo, es parte de la Administración del Estado (art. 1° inc. 2°, Ley N° 18.575), y la Administración, como se ha advertido (Valdivia, 2018), tiene cometidos más o menos inmediatos de interés público, lo que muestra que persigue fines utilitarios, pero el Poder Judicial ejecuta la ley (o al menos eso se espera), con prescindencia de las consecuencias que puede traer. Una primera aproximación de este dictamen puede acercarnos a la hipótesis que la Contraloría actuó tal como si fuera un tribunal independiente e imparcial, sin miramiento alguno (Fiat iustitia, pereat mundos).

Asimismo, la concurrencia de normas de derecho público y privado puede justificarse en entidades que ofrecen servicios al mercado mediante precios o tarifas, o que deben gestionar servicios en un entorno de competencia, o más aún, cuando se precisa una cierta flexibilidad en la contratación y gestión de personal. Empero, no la tiene si se emplea para eliminar controles internos o sustituye los funcionarios en el ejercicio de funciones como la adjudicación de contratos o el otorgamiento de subvenciones con cargo a los recursos públicos (Sánchez Morón, 2018). Hay una realidad administrativa que escudriñar gracias al control de la probidad que ejerce principalmente la entidad de control, por su consabida autonomía constitucional. La transparencia, en cambio, será materia del organismo que regula la Ley N° 20.285.

La lectura de este dictamen generó una aspiración en este letrado, a saber, que esta jurisprudencia —con los bemoles que pudieran observarse en el tiempo, los que no diviso por ahora— se mantenga, a fin de propiciar la estabilidad de las decisiones administrativas, y que no tenga retrocesos o aclaraciones que erosionen el significado principal. Ello dependerá, sin dudas, de las nuevas solicitudes que se sometan a conocimiento y decisión de la entidad de control, como también del análisis ponderado de las consecuencias de este pronunciamiento en materia de función pública, declaraciones de intereses, audiencias de lobby, examen de cuentas y otros.

Finalmente, la tarea pendiente quedará para quienes integran o se relacionan con múltiples organismos de derecho privado creados con un “manto público”, piénsese v.gr. en el Centro de Información de Recursos Naturales (que presta funciones al Ministerio de Agricultura, con quien debe relacionarse Conaf), las fundaciones o corporaciones de la Universidad de Chile, la Corporación Centro Cultural Gabriela Mistral, la Fundación Integra, entre otras. Cabe hacer presente que la particularidad de Conaf es lo que motiva el pronunciamiento de Contraloría, a saber, el ejercicio de potestades públicas conferidas por variados cuerpos legales, entre ellos, el Decreto Ley Nº 701, de 1974, y la Ley Nº 20.283, de Bosque Nativo. La comunidad profesional y académica esperará con interés los futuros pronunciamientos de la entidad fiscalizadora en la materia.

* Felipe Lizama Allende es abogado de la Universidad Católica, magíster en Derecho, mención Derecho Regulatorio, por el mismo plantel, y profesor de Derecho Administrativo en la U. del Desarrollo.

Referencias:

Cordero Vega, Luis: “El derecho administrativo chileno. Crónicas desde la jurisprudencia”. DER Ediciones, 2020.

Lizama Allende, Felipe: “Las sentencias exhortativas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En La internacionalización del derecho público. (Actas de las Jornadas de Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso). Ed. LegalPublishing Thomson Reuters, 2015.

Sánchez Morón, Miguel: “El retorno del derecho administrativo”. En Revista de Administración Pública, C.E.P.C., España. N° 206, 2018.

Valdivia Olivares, José Miguel: “Manual de Derecho Administrativo”. Ed Tirant lo blanch, 2018.