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Abogados coinciden: caso de profesora obliga a repensar el sistema, Constanza Tobar opina como experta

Constanza Tobar, Académica de Derecho Público de nuestra Facultad y secretaria del ICHDA, opina como experta en noticia publicada el pasado viernes 28 de agosto en el Mercurio de Antofagasta.

FONDOS. Corte Suprema revirtió el fallo que permitía a María Ojeda retirar sus fondos de la AFP para pagar su vivienda. Así, el litigio concluye, pero queda planteada la discusión sobre eventuales reformas.

El fallo de la Corte Suprema que rechazó el retiro de los fondos previsionales de la profesora antofagastina, María Ojeda, ratificó un debate iniciado hace ya algunos años y que tiene que ver con el destino de los ahorros cuando el cotizante enfrenta una situación de apremio importante. La docente tiene $45 millones ahorrados y percibe una pensión inferior a $200 mil, por lo que corre peligro de perder su vivienda al no poder pagar el crédito hipotecario con su pensión.

Primero la Corte de Apelaciones de Antofagasta acogió el recurso presentado por Ojeda, acusando un actuar arbitrario e ilegal de la AFP al negar el retiro, sin embargo, esta semana la Suprema dijo que el proceder de la administradora era ajustado a Derecho y que por entendible que fueran las razones para pedir el retiro, la ley no lo permite. ¿Cuáles serán las consecuencias de este choque de posturas? Seis abogados comentan.

El fallo lleva a pensar en seguridad social con principios de solidaridad

En términos generales era esperable que la Corte Suprema rechazara la acción de protección, toda vez que ya habían casos anteriores en los cuales había rechazado. Los argumentos que da son los mismos que ha usado hace un rato ya en términos que las cotizaciones previsionales que cada persona tiene son de propiedad privada, pero que tienen una afectación especial, que es la vejez. Lo que sí es interesante es que también pone dentro de su argumentación el tema del 10% que se entregó hace poco, indicando que cuando el legislador estableció esa opción para poder sacar los fondos de la AFP, lo ha tenido que hacer por ley y que el 10% sería un caso excepcional, y que en el fondo refuerza la regla de que los dineros de la AFP son sólo para la contingencia de la vejez y que no se pueden utilizar para otra cosa. Entonces, es interesante que la Corte Suprema use ese ejemplo, que es reciente, para ratificar que los fondos son privados pero afectos a una finalidad especial, particular y única.

El tema de las AFP hace rato que está en la palestra por su configuración, desde la Constitución se establece que pueden existir sistemas privados y públicos, y cómo se hace eso está establecido en la ley. Entonces, la oportunidad que tenemos ahora con el Proceso Constituyente llevará a pensar cómo establecer una seguridad social que tenga principios de solidaridad y se puedan atender contingencias como lo que pidió la profesora.

Katherine Becerra, Abogada y miembro de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional

Falencias del Estado de Derecho en pensiones

El fallo de la Corte Suprema se ajusta a Derecho, porque tal como lo dice, por muy legítimo que sea el reclamo de la profesora, desgraciadamente no es materia de un recurso de protección, sino que se requiere una reforma estructural al Decreto 3.500, que establece el sistema de pensiones.

Pero lo que me interesa rescatar es que este caso deja de manifiesto las falencias de nuestro Estado de Derecho en materia de pensiones. Ha permitido abrir una discusión sobre esto y naturalmente el pase hoy lo tiene el Congreso. Porque tal como lo dice la Corte Suprema, el Poder Judicial llegó hasta aquí, y ahora tiene que tomar la posta el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo en las materias que le correspondan al Presidente.

Constanza Tobar, Académica de Derecho Público UDD y secretaria del ICHDA

Se abre una discusión para el proceso constituyente

Tengo dos puntos que plantear. El primero, que sin perjuicio de la resolución de la Corte Suprema que rechaza la acción de protección, lo cierto es que hay un reconocimiento de la necesidad de cambio de políticas públicas en materia de seguridad social. En eso los fallos de la Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema tienen un mismo espíritu. Ambos denotan y relevan y le mandan un mensaje al poder político en orden a que se hace indispensable un cambio en materia de seguridad social por cuanto el sistema que tenemos no es acorde al respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales de las personas.

Y lo segundo es que abre un importante espacio de discusión de cara al proceso constituyente que viene, por dos cosas. Una es la discusión de qué vamos a entender por seguridad social, y si en Chile en definitiva se va defender solamente la libertad de optar por algún modelo. Y la otra discusión que se abre es sobre la denominada acción judicial de tutela efectiva… Si uno revisa el fallo de la Suprema dice que es injusto el sistema que estamos viviendo y comprendemos la urgencia, la premura de la señora Ojeda, pero efectivamente la Afp no ha cometido acto ilegal o arbitrario. Ahora, la acción judicial de tutela efectiva significa que frente a cualquier vulneración de derechos fundamentales, sin necesidad de ocupar el término «acción u omisión ilegal o arbitraria», se pueda gestionar una respuesta de tribunales, y yo creo que eso es algo indispensable en la nueva Constitución.

Fabiola Rivero, Abogada y académica de la Universidad de Antofagasta

Es un severo llamado a aplicar la norma codificada

El denominado Recurso de Protección constituye una acción incorporada por la vapuleada Constitución de 1980 que otorga cautela judicial a importantes derechos y garantías constitucionales. A través de un procedimiento expedito, y en el cual los tribunales cuentan con amplias facultades de decisión, se pretende dar efectiva y rápida tutela a los derechos de las personas. Año a año el número de recursos presentados aumenta y ello tiene su origen en las condiciones antes señaladas: rapidez y amplia discrecionalidad judicial en su resolución. Por su parte, recordar que nuestro sistema judicial presenta raigambre europea continental, esto es, la preeminencia de la norma codificada (ley) por sobre los precedentes o noción de justicia del sentenciador (más propio del sistema common law).

También es cierto que en las últimas décadas nuestro sistema judicial avanza, no sin tropiezos, hacia un sistema en que la valoración del juez adquiere mayor importancia, pudiendo dictar sentencias bajo modalidades tales como las reglas de la «sana critica» o resolución «en conciencia», lo que en opinión de algunos acerca, con mayor propiedad, la justicia a la labor judicial. El reciente fallo de la Corte Suprema denota la tensión entre ambos extremos (aplicación de la norma codificada o resolución judicial en base a criterio de justicia o similares) y conlleva un claro e inusualmente severo llamado a la aplicación de la norma codificada (la ley), más allá de las facultades de interpretación legal de los jueces y/o criterios de justicia, los que por cierto resultan cambiantes con el paso de los tiempos y los contextos.

Luis Bastías, Abogado

La solución pasa por una modificación legal

El fallo de la Corte Suprema no es ninguna sorpresa, ya que todos los recursos de protección que se han interpuesto por el tema han sido rechazados. La sorpresa a mi juicio estuvo dada por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, ya que a través de la interpretación de distintos preceptos legales y principios de justicia y equidad material acogió el recurso presentado por la profesora Ojeda. El sistema previsional como lo conocemos no resiste más, ya que no está cumpliendo con su principal objetivo, que es otorgar pensiones dignas.

A mi juicio la solución al problema pasa por una modificación legal al sistema previsional de forma tal de contar con un sistema de seguridad social que efectivamente entregue protección a las personas frente a las contingencias de la vida. En la Comisión de Constitución del Senado se discute un proyecto de ley que presentamos que permite retirar los fondos previsionales para ser utilizados en un fin distinto al previsional, como por ejemplo una enfermedad grave o el caso que planteó la profesora; si este proyecto fuera ley se podrían haber retirado los fondos previsionales para pagar la deuda hipotecaria que tiene la profesora.

Pedro Araya, Abogado y senador

Existe una discusión sobre el destino de los fondos

La sentencia de la Corte Suprema era de esperar que revocara la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, sobre todo teniendo en consideración que, después del fallo del recurso de protección que fuera apelado, se dictó la Ley 21.248 que posibilitó el retiro del 10 % de los fondos de retiro. La importancia de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta es que abrió las puertas a una discusión sobre la propiedad de los fondos de pensiones y el destino de los mismos, señalando que son de los afiliados quienes en circunstancias extraordinarias deberían poder disponer de ellos para resolver urgencias establecidas en la ley y que el fin predeterminado en la ley puede tener excepciones, siempre que se dispongan en el texto legal.

Esta situación además puede cambiar en el tiempo, y el ejemplo, está dado por la Ley que posibilitó el retiro del 10 % para paliar urgencias de la pandemia que vivimos. Respecto del voto de minoría del Ministro Sr. Pierry, no lo compartimos, el voto adolece del mismo defecto que se le atribuye a la sentencia de la Corte de Apelaciones asume aspectos para el cual no esta llamada la Corte Suprema y no se hace cargo del problema que genera un ordenamiento jurídico producto de la dictadura y que en 30 años de democracia no hemos podido cambiar.

Jorge Cortés-Monroy, Abogado

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