Camilo Lledó Veloso Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. Columna de opinión, publicada el pasado Jueves, 09 de julio de 2020, en el Mercurio Legal.

«…De mantenerse la tendencia los oferentes tendrían dos vías alternativas para discutir la validez de los actos administrativos en los procedimientos licitatorios: el Tribunal de Contratación Pública y la Contraloría, lo que implica una doble vía de impugnación. Como en muchas otras materias del Derecho Público, también aquí la CGR estaría actuando como un verdadero contencioso administrativo…»

Mediante un reciente dictamen, la Contraloría General de la República se pronunció sobre un reclamo en contra de una adjudicación dictada en una licitación pública para la celebración de un convenio marco relativo a la provisión de productos de ferretería y servicios complementarios, desarrollada por la Dirección de Compras y Contratación Pública (DCPP).

Interpretando los requerimientos establecidos en las bases de licitación, la Contraloría estimó que el puntaje del reclamante fue mal otorgado, por lo que el actuar de la DCCP habría infringido los principios de la contratación administrativa y, especialmente, el deber de estricta sujeción a las bases. Consecuentemente, le ordenó reevaluar la oferta del reclamante y volver a resolver la adjudicación de la licitación (Dictamen N° 9.899-2020).

Este pronunciamiento es relevante porque sigue consolidando un cambio de criterio de la Contraloría, evidenciado en algunos dictámenes emitidos en los últimos años, sobre la posibilidad de pronunciarse respecto a la legalidad de los actos en los procesos licitatorios de compras públicas.

Desde la dictación de Ley N° 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios (la “Ley de Compras”), en el año 2004, la Contraloría sostenidamente interpretó que debía abstenerse de pronunciarse sobre la legalidad de los actos dictados en procesos de licitación de suministro de bienes y servicios. Dicha interpretación se basaba en que la materia constituía un asunto de carácter litigioso que debía ser resuelto por el Tribunal de Contratación Pública (TCP), que conforme al artículo 24 de la Ley de Compras sería el órgano competente para estos efectos desde la publicación de las bases hasta la adjudicación de la oferta (en este sentido, dictámenes N° 40.624-2009, 34.912-2009, 34.912-2009 y 42.333-2012, entre otros).

Bajo la dirección del contralor Jorge Bermúdez, sin embargo, dicho criterio ha sido modificado en varios casos desde el año 2017. Desde entonces, la Contraloría se ha involucrado progresivamente en los procesos de licitación y ha ordenado la adopción de medidas para garantizar su correcta adjudicación. Por ejemplo, la Contraloría ha ordenado invalidar adjudicaciones en licitaciones públicas por haberse hecho exigible un criterio que había sido declarado como “no excluyente” en las preguntas y respuestas (Dictamen N° 12.428-2017), por no haberse adjudicado la oferta al oferente con mayor puntaje (Dictamen N° 24.531-2017) o por haberse evaluado deficientemente la experiencia de uno de los oferentes (Dictamen N° 14.238-2018).

Con independencia de la discusión sobre la procedencia del nuevo criterio de la Contraloría en relación con el artículo 6º de su Ley Orgánica, es relevante destacar que este cambio tiene importantes consecuencias en materia de compras públicas.

Primero, de mantenerse esta tendencia los oferentes tendrían dos vías alternativas para discutir la validez de los actos administrativos en los procedimientos licitatorios: el TCP y la Contraloría, lo que implica una doble vía de impugnación. Como en muchas otras materias del Derecho Público, también aquí la Contraloría estaría actuando como un verdadero contencioso administrativo.

Segundo, el criterio de la Contraloría para ordenar las invalidaciones parece distar en cierta medida del criterio del TCP. En efecto, bajo la jurisprudencia uniforme del TCP la ilegalidad de la adjudicación no produciría su nulidad en aquellos casos en que el contrato ilegítimamente adjudicado fuere ejecutado en el tiempo intermedio entre el reclamo y la sentencia del TCP. Lo anterior, debido a que la nulidad vulneraría los derechos adquiridos por el adjudicado que ejecutó o está ejecutando el contrato, su legítima confianza en la ejecución del contrato y el interés público comprometido (ver, por ejemplo, STCP Roles N° 188-2012, 249-2018, 132-2012, 120-2009 y 122-2009). La declaración de ilegalidad de la adjudicación solo daría derecho a demandar indemnización de perjuicios en contra del Estado y a deducir las acciones para perseguir la responsabilidad administrativa de los funcionarios que incurrieron en la ilegalidad.

Este criterio muchas veces resulta desfavorable para los reclamantes. Por una parte, solo en un bajísimo porcentaje de casos (8% del total de reclamos en los últimos tres años) el TCP ordena la suspensión de la adjudicación y el contrato. Por otra parte, la posibilidad de demandar perjuicios muchas veces se vuelve impracticable, ya que nuestro sistema exige que el daño que se pretende reparar sea cierto, lo que implica que no son indemnizables los perjuicios eventuales. Consecuentemente, la Corte Suprema ha establecido que la ilegalidad de la adjudicación “es insuficiente por sí sola para reconocer al reclamante el derecho a ser indemnizado”, al tener una mera expectativa de adjudicarse el contrato y no un derecho adquirido (SCS Rol N° 11.364-2014).

Por el contrario, según se aprecia en los recientes dictámenes consultados, la Contraloría ha ordenado iniciar los procedimientos invalidatorios de los actos de adjudicación aun cuando el contrato estaba siendo ejecutado por su adjudicatario. De hecho, en al menos uno de los casos, según la información pública disponible, se pudo constatar que el órgano licitante invalidó parcialmente la adjudicación, readjudicando el contrato respecto a sus obligaciones pendientes y dejando firme las obligaciones ya cumplidas por el adjudicatario original (véase licitación ID licitación ID 4855-263-LR15).

Por último, y como contrapartida de lo anterior, el criterio de la Contraloría podría impactar significativamente a los adjudicatarios de contratos públicos de prestación de bienes y servicios. Bajo al criterio anterior de la Contraloría, en estos casos la posición del contratante se entendía consolidada luego del transcurso del plazo de 10 días hábiles para la interposición del reclamo ante el TCP, o ante la negativa de suspensión por parte de este y el consecuente inicio de la ejecución del contrato. Bajo el nuevo criterio, que implica que la Contraloría puede revisar la legalidad de los actos dictados en el proceso de licitación, la adjudicación podrá ser cuestionada por el plazo de dos años, correspondiente al plazo de la potestad de invalidación.

Cabe preguntarse si este nuevo criterio se consolidará o si aún se trata de casos aislados. De consolidarse definitivamente, sin duda significará un relevante cambio de panorama respecto a los litigios relativos a las compras públicas y requerirá un adecuado análisis del alcance y los efectos de las medidas que pueda adoptar la Contraloría para asegurar la legalidad de los procesos.