Constanza Tobar, abogada y académica de la Universidad del Desarrollo, opina como experta sobre resolución que establece la medida que prohíbe salir de sus casas a mayores de 75 años. Publicada el 19 de Mayo 2020 en El Mercurio.

Entre los abogados hay quienes critican el proceder de la autoridad y quienes lo validan, atendido el estado de excepción constitucional que rige en el país.

Cuarentena obligatoria para 38 comunas de la Región Metropolitana, eliminación de algunos permisos durante ese período y una medida que generó debate en un grupo de la población: la prohibición absoluta de salir de sus casas para personas mayores de 75 años, esté o no su domicilio en una zona de confinamiento total.

En cartas al director de este medio abordaron el tema el ex fiscal nacional Guillermo Piedrabuena y el premio Nacional de Humanidades y Ciencias Sociales Agustín Squella, entre otros, quienes han expresado sus reparos a la medida.

Por qué no

Squella explicó ayer que “hay el principio de igualdad ante la ley (en virtud del cual ninguna ley puede ser aplicada haciendo distinción de personas), y hay también el principio de igualdad en la ley, en razón del cual esta no puede introducir discriminaciones arbitrarias entre los individuos, y prohibir el desplazamiento de personas de más de 75 años en comunas fuera de cuarentena viola claramente el segundo de esos principios”.

“Pero —apuntó—, más allá del aspecto jurídico, ¿qué mayor protección pueden tener los mayores de 75 si no pueden salir a estirar las piernas? Está probado que el ejercicio físico refuerza el sistema inmune y yo al menos me resisto a la práctica que adoptó uno de mis amigos: hacer cinco kilómetros diarios caminando al interior de su departamento. Yo enloquecería. Tampoco me resigno a esa condena que es la bicicleta fija. Para que el covid-19 nos pille mejor, déjennos caminar un poco todos los días o subir a nuestras bicicletas móviles, salir a la calle y gritar a voz en cuello: ‘¡Resistiré!’”.

Por qué sí

Para Eduardo Cordero, profesor de derecho público UCV, “no habría una discriminación arbitraria, pues obedece estrictamente a razones sanitarias (…); no se puede soslayar que el sistema público está al límite de su capacidad y las personas de la tercera edad son las que presentan mayores complicaciones frente a esta epidemia”.

Ahora, reconoció que “puede plantear algunos reparos, sobre todo si se evalúa conforme a los criterios de un estado de normalidad constitucional. Sin embargo, en un estado de catástrofe —como en el que estamos— es posible establecer limitaciones a la libertad de circulación de las personas”.

Igualmente, Constanza Tobar, abogada y académica de la UDD, explicó que si bien puede ser una medida un poco estricta, es una medida que está dentro de las atribuciones (del Ministerio de Salud) y que “se enmarca dentro del objetivo principal del Estado, que es propender al bien común”. Esto último, dijo, considerando los fundamentos de la propia resolución que establece la medida (ver recuadro).

Puntualizó, además, que “se trata de una resolución exenta, que significa que no va a toma de razón a la Contraloría y, en segundo lugar, que es una resolución administrativa del Minsal en uso de las facultades que el Presidente le ha conferido mediante el decreto que declara el estado de excepción constitucional por catástrofe”.

El abogado Julio Pallavicini, profesor de la U. de Chile y abogado integrante de la Corte Suprema, por su parte, planteó que en un régimen normal es anómalo, pero “bajo este estado de excepción constitucional, se puede disponer de ciertas medidas que pueden ser restrictivas de las libertades personales” y, además, “se caracteriza por ser eminentemente transitoria, así que esperemos que la situación pueda ir aliviándose con el paso del tiempo”.

“No tenemos que olvidar —sostuvo— que en este minuto estamos viviendo un estado de excepción constitucional y que, bajo este, la Constitución le permite al Presidente de la República y al jefe de Estado de zona disponer ciertas medidas que pueden ser restrictivas de las libertades personales, y una de esas medidas es el confinamiento de las personas que tienen más de 75 años de edad”.

Una norma perfectible

Mientras que Arturo Fermandois, profesor de derecho público de la UC, dijo que aunque están dadas las facultades y la situación extraordinaria para una medida de estas características, se trata de una norma perfectible. “La prohibición plana y rígida a todos los mayores de 75 años en cualquier lugar que se ubiquen y sin consideración a circunstancias de ninguna clase admite un mejoramiento bajo el estándar constitucional de los requisitos llamados especificidad y determinación”, plantea.

Y agregó que aunque es entendible que la introducción de variantes, matices o circunstancias especiales “puede representar un problema significativo de fiscalización”, asegura que el Derecho Constitucional es “cada día más exigente en requerir finura a la hora de las conductas que se prohíben o limitan derechos fundamentales, especialmente uno tan importante como el de la libertad ambulatoria”.

Premio nacional de Humanidades y Ciencias Sociales Agustín Squella . Matías Salazar

La abogada y académica de la UDD Constanza Tobar .