Columna de Opinión de Pamela Mendoza y Renzo Munita, profesor de Derecho Civil y miembro del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la Universidad del Desarrollo. Publicada el viernes 09 de agosto 2019 en el diario El Mercurio.

«…Al tratarse de una situación fuera del ámbito de la responsabilidad médica, se dificulta más todavía al juzgador la valoración (…) Debemos advertir que optar por esta vía lleva aparejadas dos consecuencias: el riesgo de abrir una puerta de indemnizaciones cada vez que un delito no pueda resolverse, lo que no será siempre lo óptimo, y proyectar el análisis de la figura en clave de daño, no de causalidad…»

Un caso que ha conmocionado a la opinión pública, especialmente en la Región de La Araucanía, ha sido el “Caso Hagan”. Como es de público conocimiento, en el año 2014 fue encontrado en el Colegio Bautista de Temuco el cuerpo sin vida de Erica Hagan, ciudadana estadounidense que trabajaba en dicho establecimiento como profesora de inglés en razón de un programa de intercambio. La investigación solo arrojó un imputado, el que finalmente fue absuelto, por lo que hasta el día de hoy sigue la incertidumbre acerca de quién o quiénes fueron los causantes de dicho homicidio.
Puede vislumbrarse en este caso una interesante arista civil, toda vez que por sentencia de 7 de mayo de 2019 (Rol Nº 112-2018, caratulada “Hagan, William C. c/ Fisco de Chile”) la Corte de Apelaciones de Temuco condenó al fisco de Chile a indemnizar la suma de $200 millones al padre de la víctima, doblando el monto de la indemnización ordenada en primera instancia (Cf. C-4458-2016 del Tercer Juzgado Civil de Temuco).
El fallo en referencia se pronunció respecto de la falta de servicio que habría cometido la Policía de Investigaciones (PDI) (en concreto, por haber contaminado el medio de prueba más importante durante el levantamiento del sitio del suceso, este es, un atizador que, en los hechos, fue el arma homicida) así como el Ministerio Público (en atención a la falta de requerimiento al tribunal de la práctica de un electroferograma y de la no adopción de medidas tendientes a resguardar las evidencias del crimen, como, por ejemplo, el reloj de la víctima). Precisamente, el tribunal de alzada, consideró que el supuesto actuar negligente de ambos provocó un daño al padre de Erica Hagan, consistente en la pérdida de la oportunidad de “(…) obtener una declaración judicial de responsabilidad, o bien que de no mediar los errores referidos, la posición del actor frente al juicio de su hija habría sido mejor que aquella que resulto´ finalmente (…)” (considerando quinto).
Así, en el considerando antes citado se destaca que “la Corte Suprema al referirse a la falta de servicio (…), como es lo demandado en este caso, en diversas ocasiones, especialmente en demandas por falta de una oportuna atención médica, ha razonado sobre la teoría de que existiría falta de servicio precisamente cuando se pierde una chance, pérdida que se hace indemnizable solo cuando esa chance representa para la víctima de su privación una probabilidad de quedar en mejores condiciones, como cuando un paciente aún en el caso de ser atendido hubiera fallecido igual, pero tuvo la oportunidad de haber sobrevivido (…)”.
Por otro lado, la Corte de Apelaciones trae a colación, en su considerando noveno, el estatuto especial de responsabilidad extracontractual del artículo 5° de la Ley N° 19.640, que recae en el Ministerio Público, al disponer que “el Estado será´ responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público”. En este caso, el tribunal de alzada entiende que “las expresiones usadas por el legislador para establecer la responsabilidad del Ministerio Público —“conductas injustificadamente erróneas”— son similares a las consignadas en el artículo 19 N° 7 letra i) de la Carta Fundamental respecto de la responsabilidad por error judicial debiendo entenderse, además, que el término conductas envuelve tanto las acciones como las omisiones de parte del este persecutor”.
De todas formas, la decisión no fue pacífica, pues cuenta la sentencia con un voto disidente, que consideró que los organismos cuestionados fueron diligentes en su actuar y que tampoco se configuró el daño. De aquí que la sentencia todavía pueda ser modificada por la Corte Suprema, pues no está firme.
Expuesto lo anterior, y en nuestra opinión, en la perspectiva del daño indemnizable el problema puede proyectarse desde distintos ángulos, lo que por cierto complejiza lograr una mirada unánime del fondo, pues toca puntos sensibles en esta materia: el recurso a la pérdida de una chance y la valoración del daño moral.
En cuanto a la pérdida de una chance, una de las lecturas que se le ha dado a la figura implica situarla en clave de causalidad y, en particular, respecto de contingencias en que si bien el daño es causalmente incierto, es posible determinar el porcentaje que cabe a la negligencia demostrada en el agravio en definitiva producido; en otras palabras, el argumento surge como una vía para indemnizar proporcionalmente el daño provocado por una situación de negligencia manifiesta, en circunstancias en que la relación de causalidad es controvertida (Cf. Vásquez Contreras y otros c/ Hospital Carlos Van Buren, CS, 3 dic. 2015, Rol 29.365-2014). Asumirlo implica, en consecuencia, conceder a la víctima una indemnización con un quantum menor al que hubiese recibido de probarse una causalidad cierta y directa, pues debe atender a la magnitud porcentual que ha revestido la negligencia en el desenlace final (lo que, por cierto, no se aclara expresamente en la sentencia).
Nos parece que, al tratarse de una situación fuera del ámbito de la responsabilidad médica, se dificulta más todavía al juzgador la valoración de dichas probabilidades, aquello por las siguientes razones: por una parte, la negligencia cometida no proviene de quien habría sido el responsable de la muerte sino que de la PDI y del Ministerio Público; por otra, se habla del incremento del dolor como daño resarcible, en atención a que no se esclarecieron los hechos. Debemos advertir que optar por esta vía lleva aparejadas dos consecuencias: primero, el riesgo de abrir una puerta de indemnizaciones cada vez que un delito no pueda resolverse, lo que no será siempre lo óptimo; y, segundo, proyectar el análisis de la figura en clave de daño, no de causalidad.
La sentencia razona con base en esta última aproximación, asumiendo que se trata de un daño distinto, cuya valoración debe ser separada del dolor provocado por la muerte de la hija (que tiene causante desconocido). Esto es así porque en ningún caso podría señalarse como causa directa el supuesto actuar negligente de los organismos en cuestión con dicho daño. En definitiva, se trataría de un daño autónomo, porque se vincula la negligencia con el resultado de la investigación fuente de dolor en el padre de la fallecida. En síntesis, se configura una especial partida de daño moral, la cual se aborda pretorianamente bajo el epígrafe de la pérdida de chance. Más allá, el tribunal no se pronuncia sobre eventuales consecuencias patrimoniales del agravio: gastos incurridos en viajes, lucro cesante, etc.
En cuanto a la prudencialidad en la valoración del daño moral, aunque no se señale expresamente, y dando por sentada la negligencia (aunque es un punto que admite debate aún), lo que se ordena indemnizar es el daño moral, el cual, como sabemos, exige una valoración prudencial de parte del tribunal, que en principio no debería alejarse de una órbita reparadora o satisfactiva. Con todo, percibimos que el juzgador recurre a criterios que son más bien punitivos, lo que queda demostrado tanto en las herramientas jurídicas utilizadas como a la hora de fijar el quantum. De hecho, se da a entender en su fallo que lo relevante es sancionar civilmente la negligencia en la aplicación del artículo 5° de la Ley N° 19.640. A su turno, aumenta el monto de la indemnización en el doble de lo resuelto por el tribunal de primera instancia.
La pregunta que cabe plantearse es si la circunstancia de ser extranjero el padre de la fallecida, o del recurso a un traductor, significan o no un incremento de daño moral per se, y, si ello es posible, si dicho incremento es equiparable al doble de lo condenado por el tribunal a quo. Desde otra perspectiva, ¿debe ser entendido que si el padre de la fallecida hubiera sido chileno el monto indemnizatorio tendría que ser menor? Al parecer es esto lo que estima la Corte de Apelaciones, pues en el considerando décimo tercero establece: “Que, por las razones precedentemente expresadas así como las contenidas en la sentencia recurrida, es que se considera que siendo las conductas de ambos organismos públicos graves, que aumentan el dolor de una persona que pierde a su hija en las circunstancias ya descritas, que encima de lo anterior proviene de un país extranjero, que no habla la lengua en que se llevan adelante el juicio, añadiendo dificultades que no pueden ser borradas con la asistencia de un traductor, es que la suma a indemnizar deberá ser doblada por estimarse más condigna con los hechos que motivan esta causa”.
El problema que denota la sentencia se vincula, una vez más, con la excesiva prudencialidad en la fijación de montos indemnizatorios en clave de daño moral. Aquello, creemos, podría moderarse si terminamos por reconocer que el juez recurre a criterios punitivos para establecerlo. Esto nos invitaría a conducir el análisis al campo de las funciones de la responsabilidad, y con ello, a tratar el instituto resarcitorio desde perspectivas más realistas y transparentes.
* Pamela Mendoza Alonzo es profesora de Derecho Civil y directora de la Escuela de Derecho de la Universidad de la Frontera y Renzo Munita Marambio es profesor de Derecho Civil y miembro del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la U. del Desarrollo.