Una de las novedades que introdujo la Ley Nº 21.081 fue el otorgamiento de facultades de fiscalización al Sernac. En efecto, el nuevo artículo 58 letra a) inc. 1º de la Ley Nº 19.496 (en adelante, LPDC) establece que “corresponderán especialmente al Servicio Nacional del Consumidor las siguientes funciones: a) fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y de toda la normativa de protección de los derechos de los consumidores”.

Para ayudar a la labor de fiscalización del Sernac, la ley concedió la facultad para solicitar fuerza pública en las labores de fiscalización (art. 58 inc. 2º letra a] inc. 6º LPDC) y de incautación documental (art. 58 inc. 8º). Se trata de importantes nuevas facultades del Sernac que favorecerán, de seguro, su labor fiscalizadora.

Ambas facultades requieren de ser autorizadas u ordenadas por el juez de Policía Local (JPL). El problema es que la ley no determinó con toda precisión la competencia ni el procedimiento para hacerlas efectivas. La pregunta que cabe hacerse entonces es cuáles son las reglas que deben ser aplicables a la materia. Comentaremos, primero, la competencia, para luego ver el procedimiento.

Tratándose de la competencia para el auxilio de la fuerza pública, el art. 58 inc. 2º letra a) inc. 6º establece que el juez competente es el “correspondiente al local objeto de la fiscalización”. En aquellas comunas en que hay un juez de policía local resulta fácil la determinación del juzgado competente, pero en aquellas en que hay más de un JPL la cuestión es dudosa. En algunas comunas la distribución de la competencia de los JPL es territorial. Aquí, nuevamente, la determinación de la competencia es fácil: debiese ser el correspondiente al local fiscalizado. Pero, en otras comunas la distribución de la competencia se verifica por la fecha de la infracción. Y aquí no hay infracción, sino solo fiscalización por el Sernac. Entonces, ¿cuál es el JPL competente?

En el caso de la incautación documental la ley omite la determinación del juez competente. Lo lógico parecería que se aplicara la misma regla anterior. Es decir, que el juez que debe ordenar la incautación documental es el mismo que debe autorizar la fuerza pública, sin embargo, la duda persiste, sobre todo en las comunas en que la competencia de los JPL se rige por la fecha de la infracción.

Ahora, en lo que respecta al procedimiento aplicable, el problema es más grave aun. La Ley Nº 21.081 no estableció ningún tipo de procedimiento para las solicitudes de fuerza pública y de incautación documental.

Una opción es aplicar el procedimiento establecido en el nuevo art. 50 H, es decir, el procedimiento regular ante los JPL. Sin embargo, esta solución tiene dos graves inconvenientes. En primer lugar, es un procedimiento lento en atención al objetivo de estas medidas. La idea del legislador es que la facultad de fiscalización sea fácil y expedita y, de aplicarse el procedimiento regular de interés individual, se ralentizaría en demasía lo que debe ser una simple autorización del uso de la fuerza pública u ordenación de la incautación documental. El segundo inconveniente es que el procedimiento regular impone la necesidad de notificar al proveedor, quien podría oponerse, incidentar, y entorpecer la autorización o la ordenación.

De aquí entonces es que se hará necesario la creación de un procedimiento simple y rápido con las herramientas que el ordenamiento establece. A falta de norma expresa, a nuestro entender, hay tres opciones de aplicación subsidiaria de procedimientos: (1) el del Código Procesal Penal para la incautación, (2) las normas de los actos judiciales no contensiosos, del Código de Procedimiento Civil (CPC), o bien de las medidas prejudiciales precautorias, también del CPC.

En cualquier caso, debe tenerse presente:

1º El régimen del contradictorio: en ambos casos debería quedar restringido, dada la finalidad precautoria de ambas medidas (periculum in mora). La pregunta que surge es cuál es la extensión que debe darse a las limitaciones al contradictorio.

2º En relación con lo anterior, la posibilidad de intervención del proveedor: ¿estas medidas se decretan de plano, con audiencia, con citación?

3º El régimen de la prueba: ¿qué estándar probatorio se va a exigir? En la solicitud de fuerza pública el Sernac debe acreditar mediante la certificación del funcionario de la fiscalización de la oposición del proveedor. Pero ¿basta con esto? Y, para la incautación, ¿se requiere de prueba?

4º ¿Debe contemplarse la posibilidad de recursos? Y, en caso que la respuesta fuera afirmativa, ¿cuáles? ¿Reposición, apelación?

Frente a las dudas planteadas proponemos, a este efecto, el siguiente procedimiento, siguiendo mutatis mutandis el esquema del procedimiento de las medidas prejudiciales precautorias, dado el carácter, precisamente, prejudicial y precautorio de las medidas de fuerza pública e incautación y con respeto al procedimiento seguido ante los JPL:

1. Presentación de la solicitud por el Sernac ante el JPL, la que podría ser acompañada de los antecedentes pertinentes, como lo sería el acta del funcionario en caso de solicitud de fuerza pública. La solicitud debería expresar la aplicación de la fuerza pública o de la incautación, sin intervención de la parte contraria (art. 289 CPC). La solicitud debe indicar con precisión el proveedor afectado y las razones que motivan la aplicación de la medida.

2. Con la recepción de la solicitud el tribunal analizará los antecedentes presentados. El JPL exigirá prueba en una audiencia especial dictada al efecto, si fuese necesario, al estilo de una audiencia de indagatoria. De lo contrario, podrá resolver derechamente la solicitud.

3. La resolución del JPL debe autorizar la intervención de la fuerza pública para los efectos precisos del art. 58 inc. 2º y/o de la incautación y, en consecuencia, la resolución debe ser a lo menos fundada, pues pueden verse afectados derechos fundamentales del proveedor (privacidad, inviolabilidad del domicilio, etc.). En caso en que sea denegada, esta resolución debe ser considerada un auto o un decreto y, en consecuencia, contra esta resolución debiera proceder el recurso de reposición. En todo caso, la resolución no producirá cosa juzgada y con nuevos antecedentes el Sernac podrá solicitar nuevamente la medida, incluso ante tribunal distinto si la competencia de los tribunales fuera temporal y no territorial.

En fin, la omisión del legislador en la determinación completa de la competencia y del procedimiento exigirá que los JPL tengan un procedimiento uniforme sobre la materia que asegure la efectividad de las medidas de fuerza pública y de incautación.

* Jaime Carrasco Poblete es profesor de Derecho Procesal de la Universidad del Desarrollo y Juan Ignacio Contardo González es profesor de Derecho Civil de la U. Diego Portales.