Incomprensible la reacción generada en los medios por los requerimientos presentados en contra de la “Ley Emilia”. Da la impresión de que pocos se han dado la molestia de leer el fallo que sirvió de ocasión a tales requerimientos.

Se trata de la sentencia de inaplicabilidad dictada el 13 de diciembre de 2016 (Rol 2983-16) que se pronuncia sobre la eventual inconstitucionalidad de los artículos 195, 195 bis y 196 ter de la Ley N° 18.290 de tránsito, que —recordémoslo— fueron introducidos por la Ley N° 20.770 (“Emilia”).

Varios comentarios.

En primer lugar, el fallo dice exactamente lo contrario de lo que algunos le han atribuido. En ningún momento el Tribunal Constitucional (TC) ha objetado la existencia de los delitos de tránsito ni su gravedad cuando hay resultado de muerte o lesiones graves; el reproche de los ilícitos permanece intacto: la conducción en estado de ebriedad, el abandono de la víctima sin prestar ayuda, la no denuncia del ilícito o la negativa injustificada a someterse a exámenes para establecer la presencia de alcohol o sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Es más, la sentencia reivindica expresamente “la amplia libertad” que tiene el legislador “para determinar las penas asociadas a comportamientos (de tránsito) valorados negativamente en atención a sus consecuencias, muchas de las cuales poden resultar irreparables”, así como “para aumentar las penas en beneficio de la seguridad vial y el interés social comprometido” (considerando décimo tercero). En este sentido, el TC descarta que la ley vulnere la igualdad ante la ley por establecer penas especialmente gravosas en estos casos (considerandos segundo y tercero).

En segundo lugar, la sentencia rechaza el requerimiento de inaplicabilidad en lo tocante a los artículos 195 y 195 bis de la Ley de tránsito y solo lo acoge parcialmente en una frase del artículo 196 ter: “Sin embargo, la ejecución de la pena sustitutiva quedará en suspenso por un año, tiempo durante el cual el condenado deberá cumplir en forma efectiva la pena privativa de libertad a la que fuere condenado”. EL TC objeta esta norma básicamente por dos razones: por alterar el sistema penal garantista (dentro del cual la pena sustitutiva no es un beneficio, sino una modalidad legítima de cumplir la sanción) y por afectar la proporcionalidad (la pena sustitutiva es idónea para alcanzar las finalidades punitivas).

Por vía regular, el Senado ha formulado interesantes observaciones defendiendo el artículo 196 ter (Boletín N° S 1.934 12, 30 de mayo de 2017). Sostiene, entre otros argumentos, que dicha norma persigue no solo un fin retributivo sino también “ejemplificador”, lo que es ampliamente aceptado por la doctrina penal. Es esta perspectiva lo que hace comprensible su excepcionalidad (n°5).

Pensamos, sin embargo, que en este punto el TC lleva la razón. Y por dos motivos de principio. Si la igualdad proporcional exige dar a cada uno lo suyo, es función del juez y no de la ley sopesar en concreto las penas para aplicarlas de acuerdo a las circunstancias de cada caso. Lo que incluye, por lógica del sistema, la pena sustitutiva. En este punto, es sin duda un exceso que la ley la excluya en abstracto.

Además, si ha de hacerlo, debe afrontar la excepción de un modo sistémico. El legislador no debe olvidar que lo penal es sustancialmente materia de codificación. Así aparece en el artículo 63 N°3 de la Constitución.

La controversia, por tanto, sigue abierta.