El debate actual sobre los fallos del TC se ha transformado en una discusión acerca de la reforma (o eliminación) de sus poderes. No obstante, este debate ha estado mal orientado.
Se ha sostenido que el TC no comenzó con la Constitución de 1980, sino que con la reforma constitucional de 1970, promovida por el ex Presidente Frei M. Algunos académicos (organizados en el denominado “Proyecto Puentes”, liderado por el Profesor Atria), han refutado el vínculo entre el TC de 1970 y de 1980, argumentando que la función del primero era “facilitar la democracia”, mientras que el TC de 1980 estaría diseñado para “impedir la democracia”, protegiendo el plan político de la dictadura. Aunque falta precisar más el argumento para poder evaluarlo, en esta columna sostengo que ni el TC de 1970 era un buen modelo a seguir, ni el de 1980 lo es. El TC de 2005 superó varios de los problemas de diseño que venían arrastrándose desde 1970 y desde 1980, y cualquier discusión acerca de la mantención o reforma del TC actual, no debería desconocer esos avances, sin perjuicio de discutir perfeccionamientos.
Para entender estos avances, y las diferencias existentes, es importante recordar la historia. El TC de 1970 fue creado por el Presidente Frei M. con el apoyo de la DC y la derecha, con el objeto de proteger los poderes legislativos del Presidente de la República en el marco de una reforma más amplia, donde el TC jugaba un rol preciso. Tan evidente era el carácter “presidencialista” del TC, que el Presidente controlaría la mayoría de las designaciones (3 de 5), los jueces durarían poco tiempo en sus funciones, y sus mandatos serían renovables.
El proceso legislativo de la época tenía problemas. Dos hechos puntuales hicieron que Frei finalmente pudiera aprobar la reforma de 1970: 1) su mandato estaba terminando, por lo que nadie podía acusarlo de querer beneficiarse con la reforma; 2) las encuestas de la época mostraba que Alessandri sería el probable Presidente después de Frei, por lo que la reforma era tentadora para la derecha. Por ese mismo motivo, los únicos que se opusieron a la reforma de 1970 fueron parlamentarios de la Unidad Popular (con excepción de algunos radicales en el Senado). Entre otros, los argumentos entregados para oponerse al TC eran conscientes de que el Congreso perdería poder con la instauración del TC. Decían que los parlamentarios renunciarían a una parte importante de su poder, que el TC sería utilizado para bloquear reformas, que permitiría al Presidente imponer su voluntad sobre el Congreso, etc. Todo esto consta en los debates parlamentarios de la época.
La ironía es que, gracias al acuerdo con la DC, Allende (y no Alessandri) ganó la elección. Durante su gobierno, Allende nombró a 3 jueces que eran cercanos (incluso militantes) de la UP, y usó al TC para beneficiarse políticamente en varias ocasiones. Como consta en las discusiones parlamentarias de los nombramientos, la oposición sostuvo la tesis de que los jueces debían ser nombrados por acuerdo político, designando jueces que produjeran confianza transversalmente. Los parlamentarios de la UP, no obstante, argumentaron que los nombramientos eran del Presidente Allende, y que el rol del Congreso se limitada a una función formal de revisar los requisitos. Finalmente, después de que uno de los tres candidatos de Allende fuera rechazado (Sanhueza), la UP logró mayoría al nombrar a Silva Cimma (del Partido Radical), Schaulsohn (también radical) y Veloso (socialista). Los tres tenían carrera y militancia política conocida, y los tres eran profesores de Derecho. La Corte Suprema, por su parte, nombró a los conservadores Méndez y Retamal. Méndez, quien era Presidente de la Corte Suprema, se retiró y fue reemplazado por Bórquez. Aunque ninguno de los ministros de la Corte Suprema tenía militancia política, la literatura los asocia con la oposición, en parte por los conflictos de la Corte con la UP. Al menos en el papel, entonces, Allende tenía mayoría en el TC.
Existe poca literatura especializada sobre el TC de 1970. La obra más importante es el libro del propio Silva Cimma (que fue Presidente de ese TC), quien sostenía que el TC de 1970 funcionó con imparcialidad y resolvía “en Derecho”. No obstante, si se revisan las sentencias, se advierten fuertes diferencias entre los jueces. Los nombrados por Allende eran claramente pro-UP (aunque algunos más que otros), y los nombrados por la Corte Suprema (salvo por Méndez) emitieron varios votos contra Allende. Aunque perdió algunos casos relevantes, en general Allende se benefició con el TC de 1970. Un buen ejemplo es el caso del ministro Tohá, donde Allende usó al TC para proteger su estrategia de rotar a los ministros de Estado para impedir su remoción debido a las acusaciones constitucionales de la oposición. El TC, con el voto en contra de Retamal, validó la práctica de la UP, protegiéndola contra una de las estrategias de la oposición (que controlaba el Congreso) para desestabilizar al Gobierno.
En definitiva, el TC de 1970 no fue capaz de transmitir confianza transversal, ni de transformarse en un árbitro imparcial. Su función nunca fue “facilitar la democracia”, sino proteger al Presidente. Y así lo hizo, al menos parcialmente, con el costo de no poder transformarse en una institución respetada por la clase política. Esto quedó demostrado en la manera como se desarrolló el caso de las “Áreas de la Economía”. Mientras la oposición amenazaba con no obedecer un posible fallo contrario a ellos, Allende desconocía su derrota política al negarse a promulgar lo que estimaba un proyecto inconstitucional. Ambos (oposición y UP) estaban conscientes de la mayoría que tenía Allende en el TC. Pero el TC, no obstante, decidió no intervenir, posiblemente (y esto es especulativo) para protegerse a sí mismo de entrar en un problema que amenazaba con salirse del cauce institucional. En cualquier caso, el TC nada podía hacer. No tenía el suficiente capital político para salir exitoso de un caso como ese.
La literatura contemporánea sobre los TCs, va en la dirección contraria que la del modelo del TC de 1970. La norma que permite la renovación de sus miembros, sus cortos períodos, y su no-exclusividad, es algo que hoy no se recomienda, ya que altera su independencia institucional. Además, la función de los TCs de controlar las mayorías no se condice con la realidad política bajo la Constitución de 1925, ya que en esa época era muy difícil formar mayorías políticas. Los Presidentes normalmente eran elegidos mediante una minoría (por la ausencia de la segunda vuelta electoral) y los Congresos solían ser controlados por fuerzas opositoras (por la existencia de tres coaliciones relevantes).
El TC de 1980, en el contexto de la dictadura, tenía problemas de diseño similares, los que fueron agravados por la influencia de los militares en el sistema de nombramientos, y por la posible expectativa de la dictadura de legitimar sus decisiones a través del control preventivo del TC. No obstante, en vez de dejarse instrumentalizar para validar la legislación de la dictadura, el TC de los 80’ fue un actor importante en la recuperación de la democracia, al colaborar en la institucionalización de las condiciones para que el “No” triunfara y Pinochet fuera derrotado. No existen buenas explicaciones en la literatura para entender por qué el TC de 1980 pudo frustrar las expectativas de la Junta. Posiblemente se trate de un caso de estudio excepcional que se debe a la actitud de uno de sus jueces más activos: Eugenio Valenzuela.
Después de la dictadura, y antes de la reforma de 2005, el TC no fue un actor muy relevante, salvo por algunos casos puntuales donde, en general, mostró una tendencia conservadora. Un ejemplo es la sentencia que declaró inconstitucional (por ser contrario a la soberanía nacional) el tratado internacional sobre la Corte Penal Internacional. Los problemas de diseño seguían existiendo, aunque el contexto ya era no era autoritario. La función del TC ya no era controlar la legislación dictada por la Junta, sino que a los decretos de los Presidentes de la Concertación y a las mayorías legislativas.
La reforma encabezada por el ex Presidente Lagos el año 2005 modificó sustancialmente al TC. Sus poderes fueron fortalecidos, y se le transfirió un poder que antes estaba en manos de la Corte Suprema (la acción de inaplicabilidad), pero que esta Corte rara vez utilizaba. Se modificó la forma de integrar al TC (4 por el Congreso, 3 por el Presidente y 3 por la Corte Suprema), se estableció que los ministros durarían 9 años sin posibilidades de ser renovados y se aseguró su exclusividad. Todas estas reformas fueron defendidas por gran parte de la academia, celebradas como avances que fortalecían la independencia del TC y que corregían (al menos en parte) el problema de legitimidad de sus nombramientos. Desde entonces, la crítica se enfocó en la manera en que el Congreso se repartía los 4 nombramientos (2 para la oposición y 2 para el oficialismo) y en el perfil de los jueces nombrados por el Presidente. Las críticas también han recaído en los jueces nombrados por la Corte Suprema.
La discusión parlamentaria sobre el TC de 2005 no fue muy rica. Parece ser que los parlamentarios estaban más enfocados en las reformas públicamente más visibles (como la eliminación de los senadores designados y la inamovilidad de los comandantes en jefe), por lo que esta materia fue delegada académicos y asesores de diversas sensibilidades políticas. Desde 2005, el TC ha estado mayoritariamente compuesto por Profesores de Derecho (quienes, por supuesto, también tienen sensibilidades políticas). Si bien la comunidad académica legal critica activamente cuando un nombramiento recae en un no-académico, el discurso academicista no ha beneficiado al TC. Dicho discurse tiende a resaltar la idea de que el TC hace (o debe hacer) ciencia jurídica, cuando en realidad el TC es un ente mixto, donde lo jurídico y lo político (y lo moral) se articula en una conversación más amplia. Normalmente ello no es un problema, ya que la gran mayoría de los casos que resuelve el TC tienen poca relevancia política. El problema existe cuando poderosas mayorías derrotadas reclaman porque no las dejan gobernar.
Sostener, como se ha hecho, que el TC actual no es democrático, pero que sí lo era el de 1970, es simplificar una historia que no es comparable. El TC de 1970 protegía a un Presidente elegido sin mayoría (por el multipartidismo) que no controlaba el Congreso. El TC de hoy sirve para controlar el poder de las mayorías (ya no parlamentarias) expresadas fundamentalmente en el poder del Presidente. Como hoy es esperable que el Presidente tenga el control del Congreso (porque las elecciones presidenciales y parlamentarias son coetáneas, y hay dos coaliciones, no tres) y de la agenda legislativa, existe un desequilibrio entre el Presidente y el Congreso. En ese contexto, el TC actual sirve para corregir ese desequilibrio, controlar un poder desbalanceado, y valorar el rol de la oposición, que en nuestro sistema sólo puede tener relevancia gracias a los espacios que hay en el Congreso. El TC de 2005, entonces, no es un TC “presidencialista” (en el sentido del TC de 1970), sino de un TC que arbitra un desbalance institucional donde el Congreso tiene el riesgo de volverse irrelevante frente a la dictadura presidencial. En consecuencia, si hoy el objetivo es revalorar el rol del Congreso y reducir el del Presidente, eliminar al TC sin reformar los poderes presidenciales es ir en la dirección contraria.
Es importante reconocer la existencia de un componente político en algunas decisiones del actual TC, como lo existe en cualquier TC en el mundo y en nuestra historia. El TC de 1980 es un ejemplo donde el componente político de sus decisiones sirvió para alejarse del plan de la dictadura y facilitar las condiciones que permitieron la recuperación de la democracia. No obstante, de la existencia de un componente político en las decisiones del TC, no se sigue que el TC carezca de justificaciones normativas suficientes, que ya he tratado en otra columna anterior.
Sergio Verdugo, Centro de Justicia Constitucional, Derecho UDD – Doctorando en Derecho, Universidad de Nueva York (NYU).
