Julio Valdivia Pérez
Profesor de Legislación Económica
El 30 de abril pasado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en uso de sus atribuciones, aprobó un acuerdo conciliatorio entre la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE), Canada Chemichals S.A., Industria Brillex S.A., Ecotec S.A., Industrias Cleaner S.A., Miguel Maritano Industria de Jabones S.A., ICPC S.A., Comercial Aportas S.A., Prosud S.A. y Procter & Gamble Chile Limitada, por una parte; y Unilever Chile S.A., para concluir un procedimiento contencioso iniciado el 3 de abril del 2013 por un Requerimiento de la FNE contra Unilever por una serie de prácticas exclusorias que, a juicio del órgano persecutor encargado de representar a la colectividad en el ámbito económico, constituían una explotación abusiva de la posición dominante de la última, por conductas desplegadas en el mercado relevante de los detergentes, tanto en su canal tradicional mayorista como, también, en los supermercados; todo lo cual configuraría el ilícito establecido por el legislador en el Art. 3 letra b) del Decreto Ley N° 211. El acuerdo conciliatorio incluye a una serie de actores del mercado relevante del producto y geográfico aludido, puesto que, con posterioridad a la deducción del mentado requerimiento se dedujeron sendas demandas por dichos actores, imputándole similares conductas al mismo emplazado original; esto es, Unilever.
Si bien, el procedimiento concluye con una serie de obligaciones, restricciones y prohibiciones para el presunto autor de las conductas por vía de un acuerdo y no una sentencia que efectivamente declare la comisión de los ilícitos anticompetitivos que se invocaban, resulta poderosamente relevante un estudio preliminar a las prevenciones de dicho equivalente jurisdiccional pasado ante el TDLC como lo ordena el art. 22 del Decreto Ley N° 211, puesto que, mutatis mutandi pueden servir de guía para la adopción de buenas prácticas para agentes de industrias similares, tanto por el lado del producto o por las características del mercado de la distribución, y ambos, teniendo presente los grados de concentración que se indican como umbral para hacer efectivos los términos del acuerdo.
Como se manifestó, el procedimiento se inició con un Requerimiento de la FNE en contra de Unilever en el que básicamente se le imputó una serie de prácticas exclusorias constitutivas de una explotación abusiva de su posición dominante en el mercado de los detergentes, mediante la aplicación reiterada, prolongada y programática de un sistema de incentivos por exclusividad, descuentos condicionales retroactivos y otras restricciones asociadas al uso de espacios para la comercialización, tanto en el canal tradicional como en el supermercadista, todos los cuales habrían tenido el objeto y efecto de menoscabar la libre competencia en dichos mercados.
Asistido de una alta participación de mercado (aproximadamente el 70% del mercado nacional de detergentes en polvo y líquidos, combinados), a la titularidad de marcas calificadas como imprescindibles en la comercialización de detergentes (OMO, DRIVE y RINSO) y a que dichos ítems copan los diversos segmentos socioeconómicos del mercado, se acreditaba –en opinión de la FNE- el poder de mercado de Unilever; elemento –como se sabe- es insustituible para configurar cualquiera de los ilícitos anticompetitivos a que se refiere el art. 3 del Decreto Ley N° 211.
Enseguida, la explotación abusiva de ese poder así descrito se manifestaba a través de prácticas exclusorias consistentes en descuentos o incentivos por exclusividad, o para limitar la competencia entre marcas ofrecidos tanto al canal mayorista tradicional de la distribución, como a los supermercados. Dentro de ese tipo de incentivos, y en el primero de los mercados relevantes, Unilever habría ofrecido –entre otros- los siguientes: “descuentos por compra exclusiva”, consistentes en la obtención de una rebaja aplicada sobre el valor total de compra de detergentes efectuada por el distribuidor, condicionado a la venta exclusiva de productos de Unilever o a la distribución y venta limitada de productos de otras marcas; “proyectos de distribución controlada” por medio de los cuales se asignaba a ciertos distribuidores determinadas zonas geográficas del mercado relevante, asumiendo –eso sí- a su cargo el costo de equipos de ventas para sus productos. El reproche anticompetitivo de estas prácticas estaba dado por el hecho de que no todos los distribuidores accedían a este tipo de incentivos; “descuentos condicionales retroactivos” para aquellos distribuidores que no estaban en el marco de los incentivos por exclusividad y de modo de disciplinar la posibilidad de que se abrieran a vender productos de otros competidores y de esa manera concentrar las ventas en Unilever, y que se dividían en “descuentos por crecimiento” y por “participación en ventas”. En cuanto al canal supermercadista, Unilever habría ofrecido incentivos descritos como “trajes a la medida” de los actores del mercado, también consistentes en “descuentos por crecimiento”, “por participación de mercado”, “por crecimiento relativo” y por “facing”.
En cuanto a las características del mercado relevante de la distribución –y a pesar de lo enunciado por Unilever en su contestación- aunque inicialmente estimado como altamente atomizado a nivel de mayoristas, esto no sería tal en la medida que esas empresas –a su vez- se abastecen de otras mayoristas de mayor tamaño. En lo referido a la existencia de barreras de entrada, no existen disposiciones legales que se constituyan como tales, pero los fuertes esfuerzos promocionales significarían un “costo hundido” para aquellos que quisieran desafiar al dominante.
Por lo que, en definitiva, se habría restringido con esta serie de prácticas exclusorias el acceso de proveedores de detergentes a ambos canales designados como mercados relevantes.
En palabras del emplazado: “Las prácticas comerciales que se le imputan a Unilever en el mercado chileno de los detergentes como abusivas, a saber, tener acuerdos de distribución exclusiva con ciertos mayoristas y sub mayoristas, pagar descuentos condicionados al cumplimiento de ciertas metas y pagar espacio en góndola, son prácticas comerciales habituales en el mercado, en Chile y el mundo, las que reflejan por regla general un mercado competitivo y que en definitiva favorecen al consumidor, ya que permiten una mejor distribución y exhibición de los productos a menores precios.”
Para Unilever el mercado designado como relevante es uno altamente competitivo, en donde compite por los méritos y lo único que buscan sus prácticas comerciales es, precisamente, enfrentar el vigor de la rivalidad lo que habría provocado, en el transcurso de los años, una reducción de su participación de mercado y una disminución del precio por kilo, de los detergentes.
Otra importante defensa de Unilever se sustenta en los hechos que algunas operaciones de concentración, como en el avenimiento con D&S y Cencosud, se habrían refrendados algunos de estos esquemas como lícitos lo que permitiría concluir un erróneo y anquilosado criterio persecutorio de la FNE, toda vez que ella se centraría más en la forma de la conducta, que en los traspasos de eficiencia a los mercados, y al bienestar de los consumidores, en general. Lo que, redundaría, en definitiva, en proteger a los competidores –aun aquellos ineficientes- más que al proceso de competencia y sus virtudes y teniendo presente –finalmente en ese aspecto- que la revisión de las restricciones verticales en la literatura y en la jurisprudencia extranjera han superado con creces un examen formalista, y es más, se han enunciado los beneficios procompetitivos que tendrían. Obrar en otro modo, implicaría sancionar per se a conductas que deben más bien someterse a test competitivos que demuestren, inspirados en la regla de la razón, que los esquemas de incentivos comerciales han tenido únicamente fines exclusorios, en cuyo caso procedería la sanción; pero no sólo por la mera constatación de dichas conductas, por los fundamentos expuestos anteriormente.
En cuanto al mercado y sus características Unilever señala que el de los detergentes es uno sano y muy competitivo: (i) con múltiples participantes; (ii) con alta rivalidad en precios; (iii) con fuerte inversión publicitaria; (iv) con una constante innovación de productos; (v) con una permanente entrada y salida de marcas y variedades; (vi) en el cual varían las participaciones de mercado; (vii) que ha crecido en volumen y en el que han disminuido los precios; (viii) donde no existen barreras de entrada o para expandirse; (ix) con múltiples canales de distribución, los cuales gozan a su vez de gran poder.
En lo referido a las conductas, Unilever señaló que en la mayoría se trata de conductas procompetitivas que no tenían por objeto fidelizar a los distribuidores, los que por el contrario podían ofrecer condiciones similares dado que las promovidas por el demandado no representaban una venta bajo costo o ha impedido a competidores igualmente eficientes a Unilever, pactarlas. A mayor abundamiento y fundado en un análisis y enfoque fundado en los efectos más que en las formas, Unilever sugiere que sus prácticas han representado mayores beneficios para los consumidores, dado que estos experimentan mayor diversidad de productos, formatos y categorías.
Por cierto, Unilever se ha referido a su poder de mercado, negándolo y los demandantes indicados al comienzo han impetrado sus libelos básicamente empleando los mismos argumentos que la FNE, por lo que referirse a ambos tópicos, si bien relevantes, para el motivo de la entrega, nos parece algo menos pertinente para el efecto que le atribuimos al acuerdo conciliatorio pasado ante el Tribunal: el de servir como guía de buenas prácticas en materia de incentivos y descuentos. No obstante lo anterior, veremos hasta qué punto esa particular forma de resolver la controversia y sus parámetros pueda tener acertada coincidencia con el bien jurídico que se propone proteger la legislación de Libre Competencia.
Como sostiene la literatura especializada, “bajo ciertas circunstancias, distintas prácticas pueden servir para lograr un mismo propósito, pero una misma práctica también puede tener efectos favorables o contrarios a la competencia dependiendo de las circunstancias”(1) de lo que se sigue que, la habitual y característica aproximación a los fenómenos propios de la explotación abusiva de una posición de dominio en el mercado deben abandonar el enfoque de las figuras y centrarse en un examen económico de los efectos de, sea como se manifiesten, esas prácticas comerciales. Lo que en el caso de Unilever se reclama es el hecho que el examen de su participación de mercado unida al empleo de ciertas prácticas, habría constituido un reproche liviano y sin fundamentos. Esto, porque la debida auscultación del real y efectivo perjuicio de la competencia se “determina en relación con el bienestar del consumidor”(2), de manera que la autoridad persecutoria (en este caso la FNE) debe examinar el funcionamiento existente de la competencia de ese mercado concreto y de mediar un análisis por los efectos, más que por las formas, vería reducida su tentación de “proteger la competencia” y ejercer sus atribuciones con el efecto de preservar las participaciones de los incumbentes rivales y de los potenciales desafiantes. En otros términos, su intervención más allá de propender a la competencia, de modo que esta proporcione a los consumidores mejoras en cuanto a precios, calidad o variedad de los productos ofertados, terminaría por consolidar la presencia de los rivales, aun a costa de su propia ineficiencia.
Esta es una cuestión que la FNE no puede obviar en esos análisis y más allá de que si Unilever efectivamente alteró el proceso de la competencia en el mercado de los detergentes a través de ciertas prácticas que se estimaban exclusorias, debe tener presente ese particular y actual modo de poner en práctica la política de competencia de manera de resguardar la libre competencia en los mercados y no inhibirla. Así lo ha aseverado tanto la jurisprudencia norteamericana como la de la Unión Europea.
Como mencionábamos, y en lo que respecta a las prácticas verticales, como los descuentos y en las rebajas, los mecanismos contractuales ideados para hacer eficiente al mercado de la distribución “intentan replicar los efectos de una estructura integrada verticalmente” (3) de manera que su escrutinio, debido al ya archiconocido aporte que este respecto realizó la Escuela de Chicago, han probado su utilidad para el mercado de la distribución. Esto, ha permitido que se abandone abandonado un criterio formal para su sanción.
En ese orden de ideas, hay que se referirse no sólo a las eficiencias que pueden provocar, sino que, además, a las características esenciales de estos mecanismos. “Una rebaja o descuento es una forma de promoción de las ventas utilizado por las empresas inicialmente como incentivo o suplementos, que se basan en la reducción del precio”(4). Indistintamente (ya sea hablemos de rebajas o descuentos), “el propósito de (estos) es múltiple; puede servir para incrementar las ventas a corto plazo, sacar stock que está fuera de temporada, premiar a clientes leales o animar a los miembros de un canal de distribución a promocionar su producto”.
Cuando una rebaja o descuento es el resultante de la manifestación o reflejo de los esfuerzos en eficiencia de una empresa dominante, resulta inobjetable si tiene una justificación económica; esto resulta ser muy trascendental: aun cuando una firma detente poder de mercado, que ella utilice una rebaja o descuento en su cadena de distribución y posicionamiento en el mercado, producto de la eficiencia de sus procesos, no constituye una conducta reprochable para el derecho de la competencia.
Los descuentos pueden adoptar varias formas; a saber: es posible clasificar su naturaleza de acuerdo al momento en que el distribuidor concede la ventaja. Bajo un descuento, el proveedor compensa al distribuidor un bono por cada unidad que éste último venda. Bajo un sistema de retornos –otra forma de descuento o rebate- el productor compensa al distribuidor o comercializador comprando todas las unidades (o parte de ellas) que éste no haya podido vender al término de un periodo determinado; Los hay en términos individualizados o dirigidos a una serie de distribuidores colocados en una situación similar. Las rebajas o descuentos, se conceden, generalmente, a los clientes para recompensarlos por una determinada forma de comportamiento de compra, es decir, son «condicionales». El carácter habitual de estos esquemas condicionales es que el cliente recibe un descuento si las compras en un período de referencia definido, superan un determinado umbral, la bonificación se concede en todas las compras (descuentos retroactivos) o sólo en aquellos efectuados en exceso de las requeridas para alcanzar el umbral (descuentos incrementales).
No obstante los efectos procompetitivos someramente enunciados, “las empresas dominantes que quieran efectuar una estrategia de exclusión anticompetitiva, son conscientes de que estos esquemas de precios si son diseñados inteligentemente, a través del uso de rebajas o descuentos por fidelidad poseen muchas ventajas sobre el precio predatorio simple para dichos fines”. Lo que de otra manera quiere significar que, ideados con el fin de disuadir, reducir la intensidad de la competencia o derechamente expulsar o disciplinar competencia, los descuentos ofrecen mayores ventajas de coste que los precios predatorios, por lo que en dichos casos proveen una eficiente herramienta para que los distribuidores promocionen y/o compren los productos del dominante, en perjuicio de los rivales.
Lo cierto es que la posibilidad de captar esos márgenes sobre los costos es la regla que debe conducir a una economía de libre mercado. Sin una perspectiva de ganancias significativas, los emprendedores no encontrarán atractivo el invertir esfuerzos, capital y trabajo en negocios riesgosos, los que en definitiva forman el crecimiento y el desarrollo. La importante función de dejar que los precios se formen libremente –incluyendo la habilidad de las firmas con poder de mercado ganado de manera eficiente de cobrar precios que evidencien la demanda de sus productos- ha sido reconocido como elemento central del proceso competitivo. Empíricamente, los beneficios sociales que trae aparejado el competir incluyendo a la innovación –por ejemplo- se demuestran por amplio margen superiores al valor que le agregan a su reputación y patrimonio las propias firmas creadoras de dicha innovación. Ahora bien, los mecanismos que hemos mencionado hasta aquí, consisten en descuentos incrementales por volumen. Operan sobre la base de incentivar a los proveedores a capacitarse y perfeccionarse en su propio proceso competitivo y previenen dentro de varios efectos el llamado free riding, reducen los costos de producción, permiten la recuperación de los costos fijos y con ello el diseño eficiente del producto e induce esfuerzos promocionales por los detallistas que benefician al consumidor (5).
Pues bien, en el marco del proceso contencioso iniciado, las partes arribaron a un acuerdo conciliatorio aprobado por el TDLC, el que puso término al juicio y aquellas demandas acumuladas, con fuerza de cosa juzgada.
Las prevenciones del acuerdo se hacen extensibles a la comercialización y distribución de todas aquellas categorías de productos fabricados, importados o comercializados por Unilever en los que su participación a nivel nacional supere el 60% sin consideración a la participación de mercado de los rivales y si es sobre 50%, en la medida que el rival que lo siga tenga menos de la mitad de la participación de mercado de Unilever, en todos los productos excepto los detergentes en cuyo caso lo único que cambia es que en vez de la mitad, el segundo participante tenga menos del 30% del mercado.
Por el acuerdo, Unilever, entre otras conductas se compromete a: no ofrecer, aplicar, pactar o pagar, ni financiar directa o indirectamente incentivos, premios o descuentos de ninguna naturaleza que tengan por objeto la exclusividad en la categoría relevante de productos. Tampoco podrá ofrecer, aplicar, pactar o pagar, ni financiar directa o indirectamente incentivos, premios o descuentos de ninguna naturaleza, condicionados al cumplimiento de metas de venta que tengan carácter retroactivo. Si Unilever quiere ofrecer en el marco de proyectos de distribución controlada incentivos, estos no podrán constituir un mecanismo destinado a establecer exclusividades que hagan inocuas o puedan eludir las disposiciones del acuerdo. Asimismo, tampoco podrá ofrecer incentivos por espacios en góndola superiores a su participación de mercado.
Unilever deberá abstenerse de impedir, restringir o entorpecer la posibilidad de contratar publicidad por sus competidores, ni tampoco podrá imponer a sus canales de distribución ventas atadas. Además de establecer obligaciones de reporte y control, el acuerdo tiene una vigencia de 10 años.
Como se ha señalado: la adopción de descuentos por fidelidad es una consecuencia directa y una vital expresión del proceso competitivo es que los “descuentos por fidelidad” no contienen, en sí mismos, vicios de orden competitivo per se, sino que son necesarios para la competencia y evitan una serie de externalidades como el la “doble marginación” y el efecto de “free rider”, entre otros. Teniendo presente –además- que una proposición general respecto del derecho de la competencia, es que está dispuesto para garantizar que el proceso competitivo y logre maximizar el bienestar social, nuestra tesis se sostiene sobre la base de que un elemento central de una apropiada política de competencia permite a las firmas capturar el máximo de los beneficios que se producen por su propia inversión e innovación. El objetivo que se trazan las firmas en una economía de mercado, y que utilizan los mecanismos de los descuentos por fidelidad, es aumentar sus utilidades mediante la diferenciación de precios. El proceso de determinación de precios en las industrias en general y en todas aquellas en que no existen precios regulados nos impone el deber de determinar si la conducta de diferenciación de precios, resulta contraria a la competencia. En aquella interrogante se deposita la gran justificación económica que posibilita estimular, desde la política de la competencia, la existencia de una estrategia empresarial que busque capturar las rentas que no incidan en una extensión de un poderío de mercado que propicie el efecto de foreclosure. Una aproximación que sin duda prefiere la determinación libre de los precios en los mercados y estimule a que las firmas obtengan el máximo de las utilidades en sus procesos productivos en la cadena de distribución no se opone a la libre competencia. Mucho más riesgoso constituye la pretensión de sancionar toda discriminación o diferenciación de precios como “abuso de posición dominante” en una forma exclusoria. Tanto porque protege la iniciativa y la inversión de las empresas y además porque, resulta desde el punto de vista de la sanción legal de las conductas, mucho más eficiente soslayar aquellas que no confieren la posibilidad de extraer el máximo de las rentas que pueda capturarse, de las que están generadas con el único propósito de abusar de una posición dominante del mercado, mediante la exclusión de competidores .
Por cierto, hay una delgada línea entre ambas; le cabe a las autoridades de defensa de la libre competencia colocar el acento y la preocupación en las conductas e industrias que, por sus particularidades, revisten mayor riesgo para una correcta asignación de los recursos productivos. Expuesto así, cabe considerar la hipótesis que el mecanismo de descuentos constituye una conducta o restricción vertical que allane la exclusión de otros competidores.
Cierto es que el acuerdo Unilever proscribe para su obligado, dos tipos de descuentos (los retroactivos y los por exclusividad) teniendo presente una determina participación de mercado y sin atender a consideraciones de eficiencia. Cierto además, que algunos de esos descuentos como los retroactivos por incrementos de ventas o participación de mercado sobre metas anuales u otros periodos designados al efecto, resultan un poderoso incentivo para que los distribuidores, sobre los cuales pesa la incerteza de qué precio terminarán pagando por cada unidad, se vean disuadidos de comprar a otros productores menores y terminen ordenando más unidades al dominante con la expectativa de que el premio, que alcanza a todas ellas, disminuya sus costos. El riesgo de la fidelización exclusoria se hace patente y es por eso que especialmente en la jurisprudencia europea, pero también en algún sentido en la norteamericana, estos han resultado sancionados en varios casos.
Lo propio puede predicarse con la exclusividad lograda por medio de estos incentivos, por lo que las obligaciones del acuerdo conciliatorio son un buen parámetro para el mercado en general. Sin perjuicio de que estos esquemas, muchas veces considerados ilícitos, no lo son per se; y que un, en desuso modo de apreciar el fenómeno de la explotación abusiva de una posición dominante basado en las formas, más que en los efectos, puede terminar protegiendo a competidores, mas no a la competencia.
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1 Rey, Patrick y otros. Un enfoque económico del artículo 82. En “El abuso de la Posición de Dominio”, Fundación Rafael del Pino, pág. 104, Madrid, (2006)
2 Ibíd.
3 Rojas, Nicolás (2010): Restricciones verticales a la competencia en el ámbito del Retail. En Montt, Paulo y Nehme, Nicole (edits.), Libre Competencia y Retail: Un análisis crítico (Santiago, Abeledo Perrot) pp. 175-210.
4 Nuñez, Maritza. El Abuso anticompetitivo en Precios: Rebajas y Precios Predatorios. Revista de la Competencia y la Distribución, pág. 245, Editorial La Ley, Madrid, (2012)
5 Nuñez, pág. 258 (2012)
