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Tribunal de Defensa de la Libre Competencia recomienda normativa

Francisco Pfeffer Urquiaga

Director de Extensión y Educación Continua

 

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC),  mediante Resolución de fecha 08 de abril de 2014, acogió la propuesta de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), de proponer a la Presidenta de la República, a través de los Ministros de Vivienda y Urbanismo y de Transportes y Telecomunicaciones, diversas modificaciones de rango reglamentario, a fin de asegurar que la prestación de servicios de telecomunicaciones domiciliarios en edificios y condominios pueda ser otorgada por el mayor número de oferentes posibles, evitando de esta forma la eventual comisión de ilícitos anticompetitivos.

El problema planteado por la FNE surge porque los prestadores de servicios de telecomunicaciones (telefonía fija, internet y televisión por cable), para prestar servicios en edificios sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria deben desplegar sus redes accediendo, en primer término, a una cámara que se encuentra en el exterior del edificio, emplazada bajo bienes nacionales de uso público, tales como calles y calzadas, y luego, a la cámara interior del inmueble, la cual se encuentra emplazada bajo bienes comunes a todas las unidades o departamentos.

Entonces, si el operador del servicio ingresa cuando el edificio se encuentra en fase de construcción o mientras es administrado por la inmobiliaria como primer propietario, lo que ocurre hasta antes de la enajenación del 75% de las unidades, la contratación se realiza directamente con la inmobiliaria, permitiendo a los operadores aprovechar las obras asociadas a otros servicios básicos, ahorrándose los costos vinculados a la rotura y reposición de aceras, calzada, aéreas verdes y bienes comunes al interior del edificio. Así, se negocia sólo con un proveedor de servicios.

Por el contrario, si el operador ingresa al edificio cuando ya es administrado por la asamblea de copropietarios, debe: (i) evaluar la posibilidad técnica de conectar su red a la cámara exterior, generalmente, de propiedad del primer operador; (ii) financiar las obras asociadas a la remoción y reposición de bienes nacionales de uso público; (iii) soportar los costos relativos a la obtención y pago de permisos municipales y; (iv) obtener la aprobación de la asamblea de copropietarios para la realización de obras en espacios comunes.

Según lo sostuvo la FNE el escenario descrito genera incentivos para que las inmobiliarias negocien o celebren contratos con un solo proveedor, ya que para las primeras es una ventaja ofrecer unidades con los servicios ya instalados y, desde el punto de vista de los operadores, ser el primero importa un significativo ahorro de costos. En virtud de lo anterior, las compañías se obligan con las inmobiliarias a realizar a su costo los trabajos de instalación, habilitación de redes, equipos y ductos y, en algunos casos, se fijan pagos a favor de las inmobiliarias dependiendo de la cantidad de clientes, todo esto, a cambio de ser el primer operador. Asimismo, la FNE detectó cláusulas de exclusividad temporales, precisando que éstas ya no se estarían suscribiendo en la actualidad, y que las detectadas,  ya no se encontrarían vigentes.

A causa de los incentivos antes expuestos, en opinión de la FNE, se estarían generando monopolios locales, puesto que ya no se estaría verificando el ingreso de segundos o terceros operadores. Así, las recomendaciones normativas sugeridas al TDLC tendrían por objeto regular las condiciones de ingreso de los operadores de telecomunicaciones, superando los problemas de competencia diagnosticados.

El TDLC, para efectos de resolver la consulta formulada, identificó la normativa que actualmente regula la materia, la cual surgió precisamente a raíz de una antigua Resolución de la H. Comisión Resolutiva, de fecha 13 de marzo de 2002, que acogió una petición de la FNE en tal sentido. En efecto, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU) implementó la recomendación formulada incorporando el artículo 5.9.7 a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción (OGUC,) que establece que los edificios que consulten instalaciones interiores tales como teléfono o televisión por cable, deberán contemplar ductos independientes para contener los cables, cuya sección admita la prestación de dichos servicios por más de un proveedor.

A su vez, la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL) incorporó el punto 4.4. a la Resolución Exenta N° 279, de 1984, que estableció que en los edificios “se deberá permitir la conexión de distintas permisionarias, de modo que cada uno de los copropietarios pueda elegir libremente el operador de servicio de televisión por cable de su preferencia, sin perjuicio de lo que resuelva la respectiva comunidad…” Luego, la SUBTEL dictó la Resolución Exenta N° 234/2005 que estableció la forma y procedimiento aplicables al ejercicio de lo dispuesto en el punto 4.4. de la Resolución N° 279, de 1984.

Finalmente, el 13 de febrero de 2014, se publicó el Decreto Supremo N° 18/2014 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (MTT), que estableció una nueva regulación de las instalaciones interiores de telecomunicaciones emplazadas en edificios y condominios, esto es, aquellas que permiten conectar con la red del servicio, estableciendo que éstas deberán disponer de la capacidad necesaria para que múltiples proveedores puedan suministrar los servicios de telecomunicaciones, de modo que cada uno de los copropietarios pueda elegir libremente al proveedor de su preferencia.

No obstante la regulación anterior, el TDLC determinó que las condiciones de infraestructura en análisis, así como los incentivos asociados al primer proveedor, se traducen en barreras a la entrada de los operadores de telecomunicaciones. Concluye que en la actualidad la competencia de dichos operadores se daría principalmente por ingresar al inmueble o condominio, y no por la negociación y provisión de servicios a clientes finales en forma individual, con lo que éstos últimos no se beneficiarían de menores precios ni de una mejor calidad de los servicios en el tiempo. Al mismo tiempo, el TDLC resolvió que el contexto descrito reduce o elimina la posibilidad del propietario o arrendatario del inmueble, de elegir al proveedor el cual queda determinado por la elección de la inmobiliaria. Finalmente al no haber alternativa de cambiar al proveedor, se dificulta la portabilidad numérica en telefonía fija, evitando que se cumpla uno de los objetivos de dicha normativa, cual es aumentar la competencia de ese mercado.

De acuerdo al análisis efectuado, el TDLC consideró adecuado proponer, a través del MINVU y el MTT, se dicte una nueva normativa que:

i) Imponga a inmobiliarias y constructoras la obligación de poner en conocimiento a los operadores de telecomunicaciones el desarrollo de proyectos que contemplen instalaciones de telecomunicaciones, mediante la inscripción del proyecto en un sitio web o registro público a cargo de la SUBTEL que pueda ser visitado en línea. La inscripción del proyecto deberá ser realizada con una antelación tal que permita a los operadores interesados ingresar al desarrollo inmobiliario, evaluar oportunamente la factibilidad técnica y hacer las extensiones de red que se requieran.

ii) Establezca como condición necesaria para la recepción definitiva de las obras de los referidos proyectos, que las inmobiliarias o constructoras acrediten ante las Direcciones de Obra la pertinente inscripción o publicación aludida anteriormente, recomendándose incorporar, en los formularios de solicitudes de recepción de obra, los campos que sean necesarios.

iii) Regule las especificaciones técnicas necesarias para la instalación de cámaras exteriores e interiores, así como los respectivos poliductos y la red de distribución interna, a fin de permitir la utilización de dicha infraestructura por más de un proveedor, evitando especificaciones técnicas que no sean neutras tecnológicamente. En esta misma línea la regulación deberá imponer a las inmobiliarias o constructoras la obligación de cerciorase de que la infraestructura impida el ingreso a otros operadores y prohibir que éstas reciban cualquier tipo de pago o contraprestación tendiente a asegurar una cierta exclusividad de empresas de telecomunicaciones.

iv) Prohíba a las inmobiliarias o constructoras establecer en el primer reglamento de copropiedad disposiciones que limiten injustificadamente el ingreso de empresas de telecomunicaciones.

v) Implemente un procedimiento breve y expedito que permita aprovechar las obras civiles a ser ejecutadas sobre bienes nacionales de uso público para desplegar en paralelo la infraestructura de soporte de telecomunicaciones, recomendándose que el procedimiento que se establezca no demore significativamente la ejecución de los proyectos de los operadores de telecomunicaciones y determine la forma en que los interesados contribuirán al financiamiento de los costos de las obras civiles comunes.

Se trata de uno de los pocos casos en que el TDLC, a solicitud de la FNE, acoge su solicitud de dictar una normativa destinada a prevenir ilícitos anticompetitivos.

También es destacable la resolución del TDLC en cita por cuando otorga de manera clara y simple los lineamientos que deberán seguir las regulaciones a fin de superar los problemas de competencia detectados en el mercado de los servicios de telecomunicaciones prestados en inmuebles sujetos al régimen de copropiedad. Estas medidas en definitiva irán en directo beneficio de los propietarios o arrendatarios de las unidades de departamentos, los que en su calidad de usuarios de dichos servicios, podrán ejercer uno de los derechos básicos de todo consumidor, cual es la libre elección del bien o servicio. (Artículo 3°, letra a) de Ley N° 19.496 sobre Protección al Consumidor) Asimismo, al existir mayor competencia entre los operadores, los usuarios podrán probablemente acceder a mejores precios y a servicios de mayor calidad, lo que a todas luces es un avance en la materia.

Llama la atención que ésta no sea la primera vez en que se realizan recomendaciones en este sentido. En efecto, la Comisión Resolutiva ya lo había resuelto en su oportunidad en el año 2002. Es decir, lo que sorprende es que transcurridos 12 años, y habiéndose publicado recientemente  en enero pasado un reglamento dictado por el MTT sobre la materia -el cual demoró alrededor de dos años en tramitarse- el problema subsista en la actualidad. Lo anterior considerando las desventajas que el acelerado desarrollo inmobiliario de la ciudad conlleva, en el sentido de que la normativa solo opera para proyectos futuros.

Al respecto, cabe mencionar que la normativa dictada a raíz de la anterior recomendación de la H. Comisión Resolutiva, solo se limitó a señalar que la infraestructura debía permitir el acceso del servicio a más de un proveedor, sin determinar en específico los requisitos que debía cumplir la infraestructura, y lo más importante, sin identificar la forma en que se fiscalizaría su incumplimiento, lo que finalmente condujo a que inmobiliarias y operadoras continuaran realizando estas prácticas.

En este sentido, la normativa sugerida por el TDLC se hace cargo de este vacío normativo a través de un procedimiento concreto que evita que las inmobiliarias negocien con un único proveedor, estableciendo la obligación de publicar o registrar los proyectos en una plataforma que permita a todos los operadores ingresar al desarrollo inmobiliario. Asimismo, el hecho de que sea obligatorio acreditar el cumplimiento de este requisito ante la Dirección de Obras, para efectos de obtener la recepción definitiva del inmueble, parece ser una solución eficiente, simple y de bajos costos que va en la línea de una fiscalización efectiva, permitiendo de una vez por todas asegurar a los consumidores la libre elección de los servicios de telecomunicaciones. Es de esperar que esta vez se dicte la normativa adecuada que oportunamente impida se sigan desarrollando nuevos proyectos sin atenerse al cumplimiento de estas obligaciones.

Por otra parte, es fundamental que la normativa que se dicte se haga cargo del procedimiento que determine la forma en que las inmobiliarias y operadores concurrirán a solventar los costos de las instalaciones, puesto que hasta ahora el primer operador las realizaba a su costo a cambio de asegurarse una cantidad de clientes. Sin embargo, en conformidad a la nueva normativa, podrán concurrir todas las empresas, las cuales posiblemente ya no tendrán los mismos incentivos para realizar las obras a su único costo. Por ello, es importante adoptar las medidas normativas que resguarden una distribución equitativa de los costos, que no se traduzca en un aumento de precios a los consumidores.

Por último, el que los nuevos edificios contemplen infraestructura que permita a los propietarios de departamento acceder libremente al servicio de telecomunicaciones que mejor cumpla con sus propios estándares de calidad, significa un importante cambio y avance en el sentido de que los operadores entrarán a competir dentro de un mismo edificio, impidiendo que los consumidores queden cautivos con el primer operador. En este sentido, sería conveniente revisar la normativa actual, con el objetivo de buscar soluciones factibles para los innumerables proyectos que no se verán beneficiados con las nuevas regulaciones.

En suma, una resolución que importa dar un gran pasó en la labor de promoción de la competencia que le corresponde tanto a la FNE como al TDLC.

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