Analisis Jurídico "Proyecto de ley de Fármacos II. ¿Los medicamentos al alcance de todos?" por Julio Alvear

Miércoles, 22 de mayo de 2019, El Mercurio Legal

Proyecto de Ley de Fármacos II: ¿los medicamentos al alcance de todos?

“..La regulación que impuso la Ley de Fármacos I no tuvo por objeto dar una solución integrada a los problemas estructurales y de funcionamiento del mercado de medicamentos chileno. Fue amiga celosa de las medidas indirectas para promover la competencia, pero la estructura no competitiva del mercado ni se inmutó. Tampoco lo hizo su opacidad…”

Apenas un año después de publicada la Ley de Fármacos I, el 10 de marzo del 2015, se presentó una moción parlamentaria con el objeto de modificar nuevamente el Código Sanitario para regular los medicamentos bioequivalentes genéricos y evitar la integración vertical de laboratorios y farmacias (Boletín 9.914-11). Es conocida como el proyecto de ley de Fármacos II.

En la exposición de motivos se afirma que “el mercado completo de medicamentos, esto es, farmacias, distribuidores, laboratorios, médicos y dependientes de la venta en farmacias, participan de un industria que opera en condiciones que tienden a la colusión y el abuso de posición dominante en todos los niveles de la cadena productiva” (p.1).

Esto equivale a reconocer que los problemas centrales del mercado de medicamentos no fueron resueltos por la Ley de Fármacos I. Tan es así que el 24 de abril de 2018 la Fiscalía Nacional Económica (FNE) inició un estudio sobre este mercado. Entre las razones que justifican la iniciativa se encuentra, junto a la baja contestabilidad en el mercado, “el nivel de concentración que existe en el canal de retail, que eleva el riesgo de ocurrencia de prácticas anticompetitivas que en el pasado han tenido efectos negativos para los consumidores”. Asimismo, teniendo en vista que los medicamentos “son bienes de confianza (credence goods), debido a la dificultad para que una persona no experta evalúe adecuadamente su valor antes, durante y después del consumo”, las decisiones de compra de los pacientes son condicionadas por el médico y el dependiente de la farmacia. Ambos han sido capturados por incentivos económicos provenientes de diversos agentes, que pulsan por la venta de determinados medicamentos, sin atención al costo que esto significa para el paciente. (Fiscalía Nacional Económica, Minuta de lanzamiento del estudio sobre el mercado de medicamentos, p.6 y 7).

El Ejecutivo también ha dado cuenta de las falencias de la Ley de Fármacos I al presentar indicaciones al proyecto de ley de Fármacos II. Sostiene que la ley avanzó en el fomento de los medicamentos bioequivalentes; el fortalecimiento del ISP y de Cenabast; en la eliminación de la “canela” (en términos relativos). Reconoce, sin embargo, que “quedaron pendientes” los siguientes problemas: escasez de bioequivalentes disponibles; fuerte diferencias de precios (que sigue aumentando) entre medicamentos genéricos y de marcas; restricciones para que Cenabast importe medicamentos a precios bajos; déficits en el fraccionamiento de medicamentos; problemas para vender de forma abierta al público (en góndolas) medicamentos no esenciales.

En realidad, la regulación que impuso la Ley de Fármacos I no tuvo por objeto dar una solución integrada a los problemas estructurales y de funcionamiento del mercado de medicamentos chileno. Fue amiga celosa de las medidas indirectas para promover la competencia, pero la estructura no competitiva del mercado ni se inmutó. Tampoco lo hizo su opacidad.

El proyecto de ley de Fármacos II debe ahora cargar con el muerto y enfrentar la cuestión. Aún es temprano para hablar de un texto definitivo, pero hasta el momento se han llegado a acuerdos básicos en la línea de las soluciones. Particularmente en materia de registro y prescripción de medicamentos, en su expendio, en la información de precios en toda la cadena de producción y distribución, en la ampliación del área farmacéutica, en la regulación de elementos de uso médico, en la ampliación de facultades de Cenabast, en el aumento de sanciones y en nuevas competencias que se entregan al ISP y a los seremis.

Otros acuerdos parecen más discutibles, como el que prevé un decreto supremo para regular los precios (art. 101 ter); el que extiende licencias no voluntarias (art. 43 bis C y 51 bis A ley propiedad industrial); el que declara genéricamente que los medicamentos son bienes esenciales para el interés de la nación (art. 94) o el que disminuye el tamaño del nombre de fantasía en los envases de los medicamentos (128 bis). Disposiciones todas que, de no precisar mejor sus alcances, podrían chocar con diversas garantías constitucionales y, eventualmente, obtener resultados contrarios o inocuos respecto a lo que se pretende. Asimismo, en la modificación de los procedimientos administrativos sancionatorios, habría que respetar mejor el debido proceso.

Finalmente, llama la atención que no se prevean normas para incluir o aumentar la cobertura de medicamentos en los esquemas de seguros privados y públicos. Y que no se atienda a un punto clave: el modelo jurídico de farmacia.

Volveremos sobre estos puntos, una vez que exista más claridad sobre el texto legislativo.

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