El Mercurio Legal, Lunes 25 de marzo 2019
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) ha dictado una sentencia importantísima en el caso “pollos” (167/2019, del 28 de febrero).
El origen del problema es conocido: luego de la condena por colusión de las principales avícolas del país (2015), la Fiscalía Nacional Económica (FNE) amplió las aristas de su investigación y denunció a las principales cadenas de supermercados —Cencosud, SMU y Walmart— por infringir el DL 211 (art. 3° inciso 1° y 2°a), coludiéndose para fijar precios mínimos en la venta de la carne de pollo. Técnicamente, las acusó de “un acuerdo o práctica concertada consistente en haber observado y exigido, en forma colectiva y por medio de sus proveedores comunes, que, al menos entre los años 2008 y 2011, sus competidores aplicaran una regla que buscaba impedir la venta de pollo fresco en supermercados bajo su costo de adquisición mayorista (…) Las cadenas requeridas habrían actuado bajo el conocimiento de que los demás competidores se encontraban sujetos a la misma regla y habrían supeditado el cumplimiento de la regla al seguimiento de la misma por parte de sus competidores”.
El TDLC dio por acreditada la colusión, pero con variables que permiten dar a la figura toda su vigencia jurídica.
a) El tribunal sienta jurisprudencia en la materia, reconociendo como ilícitos los acuerdos de tipo hub & spoke, por donde los competidores se coordinan a través de un proveedor común. Es la primera vez que se admite esto en Chile, y enhorabuena, pues no puede esperarse que las formas más hábiles de colusión pierdan sofisticación o dejen registro explícito de su ejecutoría.
Es interesante considerar cómo la sentencia vuelve una y otra vez sobre esta figura. Se diría que la presenta en varios retratos para que no la olvidemos. Nos enfrentamos, dice el TDLC, ante “una situación en que una firma (el ‘hub’ o ‘centro’) —que en este caso son los proveedores— mantienen varios acuerdos verticales separados con firmas que son aparentemente competidoras entre sí (los ‘spokes’ o ‘rayos’), pero que en realidad mantienen un acuerdo implícito entre ellas”(Considerando 17). Este acuerdo se induce de la observación de una regla de comportamiento común y sintomático dirigida a mantener un precio mínimo de venta.
b) Evidentemente, los acuerdos hub & spoke suponen un estándar de prueba distinto al que corresponde a los carteles duros. No ofrecen, en general, situaciones donde puedan encontrarse evidencia directa. Y es natural que sea así. En los acuerdos colusorios se perdió hace mucho tiempo la inocencia. Ya no se dejan pruebas fuertes, solo huellas, rastros, sombras que hay que seguir, comparar y analizar en todos sus detalles y alcances.
Por ello, hay que aplaudir al TDLC. En la valoración de la prueba ha realizado un auténtico balance de probabilidades, centrándose en determinar si efectivamente las cadenas siguieron, en los hechos, una regla de conducta anticompetitiva. De ahí que, en este punto, todo el razonamiento del tribunal vaya encaminado a establecer si “los acuerdos meramente verticales existentes entre las requeridas y los proveedores de pollo fresco tuvieron un elemento común que los ‘horizontalizó’; en particular (…) si cada cadena cumplía su respectivo acuerdo en el entendido que las demás así también lo harían y exigía tal cumplimiento por estas últimas” (considerando 24).
c) Por primera vez el TDLC reconoce que un programa de “compliance” puede ser un atenuante para los efectos de rebajar el monto de una multa. En el caso de Walmart, la sentencia admite que “desplegó un esfuerzo particular dirigido a demostrar que diseñó un programa de cumplimiento y ética razonable (…), serio, creíble y efectivo”, que se ha ido profundizando a lo largo del tiempo (considerando 233). Por tal motivo, la multa se rebaja en un 15%.
d) Se observa una enorme distancia entre las multas solicitadas por la Fiscalía Nacional Económica (30.000 UTA) y las que, en definitiva, ha fijado el TDLC (5.766 UTA para Cencosud, 4.743 UTA para Walmart y 3.438 UTA para SMU). No hay, sin embargo, aflojamiento de la mano dura contra la colusión, como algunos erróneamente han interpretado. Lo que sucede es que las prácticas concertadas no se realizaron sobre toda la comercialización de la carne de pollo fresco, sino solo respecto de promociones específicas, por lo que no cabe tomar como base de las multas el total de las ventas del período, sino las que estimativamente pueden considerarse resultado de dichas prácticas dentro de ese mismo período (considerandos 213 a 217).
Además, no se acreditaron beneficios económicos por parte de los infractores. Quizás porque, al fin de cuentas, el precio que se cobraba en los supermercados parece haber sido el del mercado, de manera tal que lo que se sanciona es el acuerdo ilícito sobre los precios. El daño al mercado o el perjuicio a los consumidores no aparece como elemento referencial.
Como se ve, y en pocas palabras, nos encontramos con una sentencia digna de hacer historia.
