Columna de Opinión publicada el miércoles 15 de diciembre en El Mercurio Legal por Gaspar Jenkins, Profesor Investigador del Centro de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo.
El 22 de febrero de 2021, los tribunales de justicia declararon inadmisible un recurso de protección interpuesto por el alcalde de la Municipalidad de San Miguel en favor de “los habitantes de la comuna”, sin mayor individualización de afectados específicos1. Según el razonamiento de la corte, el recurso de protección no es una “acción popular”, sino que, por el contrario, es una vía jurisdiccional dirigida a proteger a personas en concreto, aun cuando este fuese deducido por una autoridad de representación comunal. Por ello, a su juicio, “el recurso incoado excedíadel marco de aplicación de la acción cautelar de protección, por cuanto se ha deducido en favor de personas indeterminadas, sin hacer referencia a individuos concretos, lo que impide que sea conocido y resuelto por esta corte”2.
Casos así no nos debieran sorprender, puesto que son coherentes con la jurisprudencia asentada sobre esta materia. Sin embargo, al mismo tiempo, ellos son una invitación para reflexionar sobre el recurso de protección, especialmente cuando nos encontramos inmersos en un debate para la creación de una nueva Constitución. Por ello, esta columna pretende ser la primera de una serie de comentarios sobre distintos aspectos procesales de la acción en los que, a nuestro entender, es posible realizar mejoras.
En la presente observación detendré mi atención en aspectos relacionados a la naturaleza jurídica de la acción de protección; puesto que, de dicha definición, se puede dar pie a un segundo punto de interés, centrado en la legitimación que debe contar aquel que ejerce la acción cautelar y el momento procesal en que debe verificarse su satisfacción.
En relación a la primera cuestión, se ha afirmado que el recurso de protección no es una “acción popular”. Como bien se sabe, las acciones populares tienen como característica principal que ellas pueden ser ejercidas por cualquier persona, sin que esta tenga necesariamente un vínculo jurídico-material con el objeto del proceso3. En otras palabras, estas acciones suponen dotar de protección a derechos e intereses de los que no son titulares solamente las personas individualmente determinadas o la colectividad en general, sino que lo son todos y cada uno de sus miembros y la colectividad a la vez, siendo cada ciudadano su titular mientras que, al mismo tiempo, lo serán los demás. La acción popular descansa así en la idea de la prescindencia del afectado individualizado, puesto que su objeto será habilitar una defensa amplia para intereses que son particulares y comunitarios a la vez4.
Tradicionalmente, la cuestión sobre la naturaleza de la acción de protección ha sido resuelta mediante una interpretación estricta de las normas procedimentales que la configuran. Así, el artículo 20 de la Constitución Política actual decreta que el interés tutelado no será más que una garantía constitucional en concreto, ligada necesariamente a un individuo determinado (“el que…”), cosa que es profundizada por el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección. Así lo ha reafirmado constantemente la jurisprudencia nacional, la que, haciendo necesaria la identificación de un afectado como presupuesto material de la pretensión (CS 14937-2013), ha rechazado (o declarado inadmisibles) recursos de protección dirigidos a tutelar a “niños, niñas y adolescentes del sistema escolar chileno” (CS 127204-2020), a “todos los habitantes del país” (CS 50743-2020) o a todos los vecinos o habitantes de una comuna, como en el fallo inicialmente citado.
Este tipo de amparo de derechos fundamentales, sin embargo, ha comenzado a distanciarse de la realidad existente en otros países, en donde cada vez es más común encontrar tutelas de garantías constitucionales que, en caso tasados y desligados de restituciones particulares, adquieren una naturaleza de “acción popular”, en el entendido de reconocer que, detrás de las garantías lesionadas en concreto, existen intereses y bienes jurídicos ius fundamentales dignos de protección con independencia —o prescindencia — de que cuenten con un afectado en concreto —como puede ser el medioambiente, la salubridad pública, los derechos de los consumidores o la protección del patrimonio histórico cultural del país—, profundizando con ello un sistema de democracia participativa en la que todos los ciudadanos están habilitados para iniciar un procedimiento dirigido a formar una voluntad soberana (en este caso, jurisdiccional, al manifestarse a través de una sentencia). Ejemplos de ellos son el artículo 5° LXXII de la Constitución de Brasil, el artículo 135 de la Constitución de Bolivia, el artículo 88 de la Constitución de Colombia o el artículo 52 de la Constitución portuguesa, entre otros.
Sin embargo, la protección de intereses o bienes que importan tanto al individuo como a la colectividad no solo pueden ser protegidos por acciones populares, sino que también existe una segunda opción que restringe el acceso al amparo mediante reglas de legitimación procesal activa y tasada, entendiéndolas como un presupuesto para la procedencia de la acción.
En esta materia, la tendencia tradicional ha dado un tratamiento homólogo al que se le da a la legitimación activa en el proceso civil, restringiéndose el acceso al proceso a aquel que cuenta con la titularidad del derecho o interés reclamado. Esta es la forma en que se ha construido la legitimación activa en el recurso de protección chileno, restringiéndose para que la acción solo pueda ser utilizada por “el que” sufre directamente una afectación contra sus derechos constitucionales (o por cualquiera, pero a su nombre), exigiéndose así una calidad determinada del sujeto que puede acudir en defensa de los derechos fundamentales lesionados: ser el titular del derecho. Como se ve, las reglas sobre legitimación activa del recurso de protección reducen las opciones que terceros —como un alcalde— pueda presentar un amparo en defensa de una colectividad, menos en el caso de que no exista una afectación individual.
Pero una mirada mucho más amplia del sentido de las acciones de amparo de derechos fundamentales nos invita a considerar los fenómenos modernos que pueden generar una lesión a ellos, los que ya no solo implican actuaciones delimitadas y concretas, sino que, incluso, pueden crear riesgos masivos o colectivos, que impiden la identificación de un único posible afectado. Por ello, y como plantea el profesor Gozaíni5, la modernidad ha obligado a alterar las reglas de protección individual para permitir el ingreso de una nueva categoría de legitimados, los cuales emanan desde nuevas “situaciones legitimantes”6 derivadas de los derechos propiamente tal, ampliando a una nueva categoría de legitimación difusa, que no se identifica con un grupo determinado, y cuya finalidad es ampliar el acceso al proceso para lograr un efectivo resguardo a aquellos derechos que posean una incidencia colectiva.
Esta técnica regulatoria se muestra como un “punto intermedio” entre la legitimación restrictiva que actualmente detenta el recurso de protección y las acciones populares, ya que simplemente amplía el número de legitimados según el derecho que deba ser objeto de tutela (por regla general, aquellos de clara incidencia masiva, como la salud pública, la transparencia, el medioambiente, el patrimonio cultural e histórico, o los derechos del consumidor), permitiéndose el ejercicio de la acción —en estos puntuales casos— a todos los miembros de la colectividad o entregándola en exclusividad a un órgano estatal determinado (ministerios públicos, procuradurías generales, defensores del pueblo, representantes locales, asociaciones no gubernamentales, entre otros). Ejemplo de lo anterior es el artículo 43 de la Constitución argentina, que establece como legitimados para interponer la acción “en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización” (normas que sustentan una lógica similar pueden encontrarse en las constituciones de España, Ecuador y Perú, entre otras).
Una legitimación activa “difusa”, en los términos señalados, probablemente habría permitido que un alcalde pudiese accionar en defensa de las garantías constitucionales de los vecinos de su comuna, de forma similar como actualmente lo autoriza el artículo 18 N°2 de la Ley 20.600, que permite a las municipalidades accionar ante los tribunales ambientales en defensa del medio ambiente dañado (cuando los hechos acaezcan en su respectiva comuna), e, inclusive, podría superar grandes problemas de economía procesal, evitando una gran cantidad de acciones de protección por un mismo hecho atentatorio, obligados por la legitimación individual, provocando una profundización en el atochamiento del trabajo judicial (piénsese, por ejemplo, en el fenómeno judicial ocurrido gracias a la masiva presentación de recursos contra isapres por las alzas irregulares de planes de salud).
Configurar un amparo de derechos fundamentales con una legitimación activa restrictiva, como regla general, complementada con una legitimación difusa para casos calificados, pareciera ser una vía correcta a través de la cual mejorar nuestra tutela principal de derechos fundamentales, permitiéndonos dar paso a una nueva regulación general en los ámbitos de su legitimación o, como pareciera ser mejor, mediante la creación de un recurso de protección especial y complementario al recurso de protección tradicional, que cuente con una regla de legitimación difusa para el caso en que se deban tutelar derechos o intereses de incidencia colectiva, como ocurre en gran parte del panorama constitucional latinoamericano.
* Gaspar Jenkins Peña y Lillo es profesor de Derecho Constitucional e investigador del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo, magíster en Derecho, LLM, por la Universidad Católica, licenciado en Ciencias Jurídicas de la UC del Norte y miembro de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional.
1 Recurso de protección sustanciado bajo el Rol N°199-2021 ante la Corte de Apelaciones de San Miguel. 2 Considerando 3° del fallo de la Corte de Apelaciones de fecha 22 de febrero de 2021. 3 Un ejemplo de ello la encontramos en la acción por daño contingente que amenaza a personas indeterminadas previstas en el artículo 2333 del Código Civil. 4 Romero Seguel, Alejandro: Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los derechos. 2ª edición actualizada, tomo I, Santiago, Thomson Reuters, 2014, p. 122. 5 Gozaíni, Osvaldo Alfredo: Tratado de derecho procesal constitucional, tomo I, Ciudad de México, Editorial Porrúa, 2011, pp. 228-230. 6 Romero Seguel, 2014, pp. 92-93.
