Marisol Peña estuvo entre las 14 personas que fueron parte del Comité Técnico de Admisibilidad (CTA) —conocidos sus integrantes como “árbitros”— y que tuvieron como labor supervisar el cumplimiento de las doce bases institucionales en el trabajo de la disuelta Comisión Experta y el Consejo Constitucional.
La expresidenta del Tribunal Constitucional (TC) entre 2013 y 2014, y la primera mujer en encabezar ese órgano, califica como positivo que en ningún momento el CTA haya tenido que actuar ante un reclamo. “Tenía la expectativa de que existiesen reclamaciones. Sin embargo, estas no existieron y siempre eso es una buena noticia, ya que uno puede entender que hubo una suerte de consenso generalizado en respetar las 12 bases institucionales”, dice la abogada, especializada en derecho constitucional, justicia constitucional y derechos fundamentales.
Tras el fin del proceso y el cercano plebiscito, Peña dice estar convencida de que el proyecto constitucional es un buen texto, “que va a permitir el desarrollo, el crecimiento y también mayor igualdad, no solo de aquí al próximo año, sino que ojalá en los próximos 30 años”.
¿Por qué resulta mejor que la Constitución vigente?
Primero, por el equilibrio que reflejan las bases entre el respeto a la tradición constitucional chilena frente a nuevas realidades que Chile debía abordar. Segundo, es una Constitución que nos hace ganar ante la fragmentación de partidos y la falta de consensos que ello importa, al proveer un sistema electoral con un redistritaje, con menos diputados y un umbral mínimo electoral. Y tercero, la forma cómo se plasma el Estado social y cómo se fortalecen los derechos sociales nos va a dar mucha tranquilidad para que los gobiernos que vengan, independiente de su color político, tengan una base más potente para desarrollar políticas públicas que tiendan a una igualdad más real.
¿En algún momento percibió que alguna norma estaba quedando expuesta a un reclamo al CTA?
Al estar presentes en todas las sesiones, a veces tuve la impresión de que podían existir reclamaciones en torno a la eventual infracción de la base referida al Estado social y democrático de derecho, por los argumentos en orden a que estaba quedando solo en el papel. Daba para pensar que allí podía existir una reclamación. Ignoro las razones por las cuales quienes así lo sostuvieron y siguen sosteniendo no activaron al CTA. Pero más allá de eso prefiero quedarme con que la Comisión Experta hizo un buen trabajo de acercamiento y luego el Consejo dejó en la propuesta un conjunto de derechos sociales que sin duda fortalecen la regulación constitucional existente.
¿Y qué piensa ante la crítica de la izquierda sobre que quedó un Estado social de papel?
Una Constitución no necesita para plasmar un Estado social tener una regulación muy extensa en materia de derechos sociales. No porque no haya un desarrollo pormenorizado o no estén todos los derechos sociales que nos habría gustado, ello desmerece la consagración y el avance que significa para Chile que pasemos a ser un Estado social y democrático de derecho.
La izquierda dice que sus políticas públicas podrían ser inconstitucionales. Un ejemplo es que el texto no permitiría modelos que consideren la solidaridad. ¿Está de acuerdo?
Vi el debate en la Comisión Experta cuando tuvieron que proponer enmiendas al texto del Consejo. Varias veces vi a la derecha proponer enmiendas que consagraban la solidaridad y eran rechazadas por la izquierda.
Sí. El oficialismo aseguraba que la solidaridad quedaba solo remitida a los impuestos…
Lo importante es que los valores estén plasmados. Por ejemplo, la solidaridad está en la propuesta constitucional, como está actualmente, a propósito de la situación de equilibrio que debe existir entre las regiones. Sin embargo, no quisiera dejar de decir que a mí me da mucha tranquilidad que respecto del Estado social tenemos una norma muy potente en el artículo 24 de la propuesta, que establece criterios para que se desarrolle el Estado social, y uno de los más importantes es el principio de la progresividad. Y así, en la formulación de los derechos sociales, hay varios otros, como el sistema de salud universal, una educación pública gratuita. Creo que hay principios específicos en cada uno de los derechos sociales que van a ir coadyuvando a que sea una realidad.
Para despejar, ¿no serían inconstitucionales políticas públicas sobre pensiones o salud que incluyan la solidaridad?
Habría que ver el proyecto concreto y cómo se plasma una norma que incluya la solidaridad. Porque, por ejemplo, si la solidaridad está establecida sobre la base del antiguo sistema de reparto, que está establecido sobre la base de un solo órgano estatal, creo que ahí habría inconstitucionalidad, porque priva a los privados de ofrecer alternativas similares.
¿No se retrocede en derechos para las mujeres como acusa la izquierda?
Tengo la convicción de que no retrocede en derechos para las mujeres, todo lo contrario. En la propuesta aparece la igualdad en la presentación de candidaturas por parte de los partidos, la norma sobre compatibilidad y búsqueda de equilibrio entre las funciones laborales y la vida familiar, por primera vez se prohíbe la discriminación arbitraria en relación con la retribución justa. Hoy vamos a tener un imperativo constitucional directo para la modificación de las normas laborales y las buenas prácticas al interior de las instituciones públicas y de las empresas, en orden a que, frente a iguales funciones, mujeres y hombres ganemos lo mismo. Si eso no es ganar desde el punto de vista de las mujeres, no sé qué puede ser.
Una discusión al respecto es si el texto pone en riesgo el aborto en tres causales. ¿Cómo lo ve?
Hay personas muy prestigiosas, como Carlos Peña, que han señalado que no debiera existir un peligro. Yo tiendo a dotar un contenido un poco más profundo, a la luz del derecho internacional de los DDHH. Sucede que cuando uno vuelve al mensaje de la presidenta Michelle Bachelet de 2007, con el cual inicia un proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales, lo hace mostrando el aborto como una prestación de salud más que como un derecho. Lo que se desprende de su mensaje es que si no existe un sistema que legalice estas situaciones extremas en las que se pueda interrumpir el embarazo, quiere decir que la salud de muchas mujeres van a estar en peligro, porque van a recurrir a lugares clandestinos. Y si esta ley estuvo fundada en el derecho a la salud de la mujer, eso quiere decir que se construye sobre un derecho social. Y hay un principio en derecho internacional de DD.HH., que es el principio de progresividad o no regresión, que ha sido recogido por todas las cortes de derechos humanos. Esto supone que si el ordenamiento jurídico ha permitido un cierto nivel de protección a un grupo de personas dentro de la sociedad que le ha significado un logro, quiere decir que el ordenamiento jurídico no puede retroceder en perjuicio de ese logro ya obtenido. Me parece que si el día de mañana se pudiera impugnar la constitucionalidad de esa ley, creo que se estrellaría con el principio de progresividad en materia de DD.HH.
¿Esto es independiente de que la propuesta ahora incluya el “quien” está por nacer?
Ese es un debate que existió en Chile y fue planteado en el TC, acerca de si el ser concebido y no nacido es persona. Y la verdad es que la jurisprudencia constitucional, debo reconocerlo, ha sido cambiante. Yo pertenezco a una época del TC en que existía mayoría en sostener que ahí estábamos frente a una persona. Sin embargo, en 2018, con el proyecto de aborto en tres causales, cambia la mirada, porque cambian las mayorías en el TC. Y el estatus constitucional que se le reconoció al nasciturus fue el de ser un objeto digno de protección jurídica. Entonces, podríamos decir que hoy de alguna manera la discusión constitucional, aun cuando no haya estado de acuerdo, está zanjada. Sin embargo, creo que el debate se abre por el cambio de la expresión. Cuando la Constitución vigente dice que “la ley protege la vida del que está por nacer”, la construcción jurisprudencial que hubo de hacer para determinar que eso significaba que había una persona, me parece que fue mucho más difícil que lo que sería con la vigencia de la nueva norma constitucional.
Si hubiera otra mayoría, ¿podría cambiar esa visión?
Efectivamente. Me parece que ahora es más difícil sostener que el nasciturus no es persona. No nos olvidemos que el encabezado del artículo 16 de la propuesta dice que la Constitución “asegura a todas las personas”, y en el numeral 1 dice que la ley protege la vida de “quien” está por nacer. Está en una norma en la cual se aseguran derechos de las personas.
¿Eso no es abrir la puerta a la inconstitucionalidad de la ley?
No, porque eso sería desconocer retroactivamente un beneficio que ya se incorporó al patrimonio de un grupo de mujeres chilenas y que, de afectarlo, significaría retroceder en el logro de un derecho social. Además, se ha esgrimido otro argumento en este sentido, cuando se menciona la norma que dice que se entiende por niño toda persona menor de 18 años de edad. Bueno, es que aquí la propuesta de nueva Constitución repite textual la Convención de los Derechos del Niño. Por lo tanto, ¿qué es lo inconstitucional? ¿La norma de la propuesta de nueva Constitución o lo “inconvencional” en la norma de la Convención de los Derechos del Niño?
También hay quienes defienden que los tratados internacionales no deben supeditarse a la Constitución…
Este es un debate que se suscitó desde la Comisión Experta en torno a si conferirle o no un rango constitucional a los tratados internacionales de DD.HH. Ello no ocurrió, sino que quedó una norma genérica. Esta dice que “las normas de derecho interno deberán interpretarse en forma compatible con la Constitución”. Pero agrega: “Considerando las disposiciones referidas a derechos y libertades de los tratados de DD.HH. ratificados por Chile que se encuentren vigentes”. Es decir, un juez tiene que tener a la vista al fallar la Constitución, pero también los tratados internacionales de DD.HH. La pregunta es: ¿estará un juez dispuesto a arriesgar la responsabilidad internacional del Estado declarando en este caso la inconstitucionalidad del aborto en tres causales? Creo que es para pensarlo.
Al ser un proyecto extenso, ¿no se da mucho espacio a la interpretación?
Los más famosos tratadistas en materia de interpretación constitucional señalan que uno de los rasgos más propios de las constituciones es que están llenas de conceptos jurídicos abiertos o indeterminados. Eso obedece fundamentalmente al hecho de que la Constitución se aprueba en un momento histórico determinado, pero tiene que estar abierta en su aplicación a la evolución que la sociedad vaya teniendo. Lo mismo se dice, a contrario sensu, que, como ha dicho mi colega Jorge Correa Sutil, que esta propuesta de Constitución está llena de detalles que podrían haber quedado a la ley. Comparto esa crítica. Pero no olvidemos que las constituciones son hijas de su tiempo.
Fuente: El Mercurio
