Columna de Opinión de Gaspar Jenkins Peña y Lillo, publicada el pasado Martes 21 de marzo del 2023, en El Mercurio Legal.

«…De nada sirve usar la expresión ‘Poder Judicial’ en la próxima propuesta de Constitución si ello no va acompañado de una sólida consagración del principio de independencia judicial y de un adecuado tratamiento de las bases de la función jurisdiccional con los mecanismos de control suficientes que eviten y reparen la arbitrariedad y el abuso de poder que puedan ejercer autoridades judiciales…»

Como ya apreciamos en las discusiones que tuvieron lugar en el proceso constituyente anterior, las temáticas que debe abordar un texto constitucional son de las más variadas en cuanto a tipos y alcances, sin que exista un criterio clarificador que determine qué es un “contenido constitucional” propiamente tal. Sin embargo, es posible afirmar que un punto basal del concepto de Constitución se encuentra en la regulación de las bases del “poder político”, sea constituyéndolo, organizándolo o limitándolo de manera orgánica y funcional, en miras de evitar la existencia de “poderes” abusivos que fuesen capaces de vulnerar arbitrariamente los derechos fundamentales de los habitantes del país.

Considerando esta macro-idea como base es que surgiría el tradicionalmente conocido principio de separación de poderes (positivizado en el famoso artículo 16 de la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que declaraba que un país sin separación de poderes carece de

Constitución, y que cuyas primeras elaboraciones nos remontan a los estudios de Platón, Aristóteles o Polibio, entre otros), que solemos entender como una necesidad de que el poder político estatal aparezca repartido y entregado a distintas autoridades, puesto que un “poder” no concentrado es “menos peligroso” para las personas y sus derechos fundamentales. De esta manera, y especialmente desde Harrington, Locke y Montesquieu en adelante, las elaboraciones racionales para concretar el principio habrían logrado distinguir tres “poderes”: el Poder Legislativo, es decir, aquella faz del poder político que se encarga de la elaboración de las reglas generales de conducta, a través de leyes; el Poder Ejecutivo, cuya razón de ser es el “ejecutar”, o sea, asegurar el cumplimiento de esas leyes, y el Poder Judicial, cuyo poder se encamina a la resolución de los conflictos que se puedan generar en el cumplimiento o inobservancia de las leyes1.

Y, a pesar de su consolidación como uno de los pilares de las democracias modernas, dicha idea tempranamente sufrió algunas críticas por diversos pensadores, algunos centrados en reflexionar sobre la forma en que se concreta la estructuración de la división, controvirtiendo que los mencionados sean efectivamente los “poderes” mínimos sobre los que se organiza un Estado (por ejemplo, Loewenstein plantea una división distinta, compuesta por el “poder” de adoptar la decisión política, el de ejecutar la decisión política y el control político), otros poniendo su atención en la finalidad de la separación propiamente tal2.

Sin embargo, también ha existido una reflexión sobre los elementos esenciales del principio en sí y, en especial, sobre la forma en que es utilizado el concepto de “poder”. En 1900, por ejemplo, Jellinek3 recalcaba la indivisibilidad del poder del Estado como elemento central para su consolidación individual (ello, en base a la idea de soberanía que no reconoce dentro del territorio estatal “poderes iguales”), mientras que Heller4, un par de décadas más tarde, nos habló de la acción unitaria del Estado, cuyos actos no pueden ser imputados sino solo a él, nunca a un órgano exclusivo o a una autoridad específica, producto de derivar el “poder político” de una relación constante entre gobernantes y “súbditos”. De esta forma, el “poder” soberano del

Estado se caracteriza por no reconocer autoridad alguna por sobre sí, ya que nadie se le puede oponer o superponer dentro de sus fronteras.

Por esto, poco a poco, se ha dejado de utilizar académicamente la expresión “separación de poderes” (salvo para fines explicativos y/o figurativos) por considerarse inadecuada técnicamente. Karl Loewenstein, en su Teoría de la Constitución, propondría dejar atrás la expresión para comenzar a hablar del principio de “distribución de funciones”, puesto que el sentido de esta garantía será reconocer la necesidad de dividir y controlar el ejercicio del poder político del Estado en distintos órganos de su interior. De esta manera, el “poder político” sigue siendo indivisible, pero los mecanismos y vías para su ejercicio podrán ser distribuidos entre varios entes públicos, según las diversas funciones establecidas por la Constitución, siendo inclusive posible entregar una misma función (o funciones similares) a órganos distintos, evitando miradas estancas que caracterizaban el entendimiento clásico de la separación de poderes (así, si en un primer momento solo se entendía que el Poder Legislativo era capaz de dictar normas generales y abstractas, ahora es posible entender que esa función puede ser entregada a diversos órganos, como el Congreso, a través de la ley, o el Presidente de la República, mediante reglamento, aunque con ámbitos y alcances distintos).

Lo importante, eso sí, será alcanzar el efectivo “contrapeso” entre estos órganos y sus funciones, cosa que se logra dotándolos —para el ejercicio de sus labores específicas— de una autonomía real y adecuada que les permita llevar a cabo sus tareas sin la interferencia indebida de las demás entidades públicas, estatuyendo, eso sí, como contracara a dicha autonomía, un régimen de responsabilidades específicas a las que se someterán sus autoridades en caso de que actúen fuera de sus límites jurídicos.

En consecuencia, no sería posible calificar como un acierto o un error sin más que un texto constitucional titule como “Poder Judicial” el capítulo dedicado a regular las bases de la función jurisdiccional, o pretenda con ello denominar al conjunto de órganos a los que se entrega dicha labor. Sin ir más lejos, en nuestra propia historia constitucional podremos apreciar que se han utilizado las denominaciones “Autoridad Judicial” (título V del proyecto de Constitución provisoria de 1818) o “Administración de Justicia” (capítulo VIII de la Constitución Política de 1833) para hacer referencia a dicho apartado del texto, mientras que durante el seno de la discusión de la Constitución vigente el comisionado Jaime Guzmán5 propondría denominar al actual Capítulo VI como “Tribunales de Justicia” para, con ello, hacer mención a los órganos de relevancia suprema, como bien se realizó con los Capítulos VI (“Gobierno” en vez de “Poder Ejecutivo”) y V (“Congreso Nacional” en vez de “Poder Legislativo”). Algo similar es posible apreciar en constituciones vigentes de otros países que optan por utilizar nomenclaturas diferentes, siendo las más emblemáticas las constituciones de Italia (que utiliza las expresiones “magistraturas” y “régimen jurisdiccional”), de Francia (“autoridad judicial”) y de Portugal (“tribunales”).

Lo anterior adquiere relevancia frente a las declaraciones de algunos comisionados (“expertos”) del proceso que inicia, que han destacado la supuesta necesidad de mantener la denominación “Poder Judicial”, puesto que, con ello, se haría referencia a la importancia de la labor. Sin perjuicio del sentido simbólico de la expresión (y de su uso coloquial), cabe mencionar que lo verdaderamente importante no será el nombre que se dé al conjunto de órganos encargados de ejercer la función jurisdiccional, sino la forma en que se resguarda su autonomía y se establezcan sus consecuenciales responsabilidades y limitaciones razonables.
De esta forma, es necesario que la nueva propuesta de texto constitucional garantice la autonomía funcional de aquellos a los que se les confiere el ejercicio de la función judicial, tanto respecto de los demás órganos estatales (esto es, la denominada “independencia externa” que, actualmente, se puede apreciar en el inciso segundo del artículo 76 de la Constitución Política), como respecto de los demás jueces (“independencia interna”), especialmente de aquellos jerárquicamente “superiores”, para así evitar intromisiones o influencias indebidas en la aplicación del Derecho. Sin duda alguna, será este último aspecto en donde existirán mayores desafíos (de hecho, siquiera es reconocida expresamente esta faz de la independencia judicial en el texto constitucional actual), debido a la existencia de un sistema de nombramiento y un régimen disciplinario con fuerte incidencia de los tribunales superiores de justicia, dependiendo la carrera de un juez de la calificación y la apreciación que tienen sobre él ministros de cortes de Apelaciones o de la propia Corte Suprema. Repensar la existencia de una estructura jerarquizada y de las bases de una carrera judicial carente de posibles subjetividades se vuelve un punto ineludible en miras de profundizar la independencia (autonomía) de los órganos judiciales y de los jueces.

Esto último exigirá, además, avanzar en un sistema de nombramientos que también excluya el factor político externo. Actualmente, la Constitución establece que todos los jueces de la República —con independencia de su jerarquía— han de ser nombrados por el Presidente de la República (artículo 80 de la Constitución), con ratificación del Senado, en el caso del nombramiento de los ministros de la Corte Suprema. En este sentido, importante será avanzar en la creación de un nuevo sistema de nombramientos que excluya o reduzca la participación de autoridades que han de adoptar sus decisiones fundadas en motivos políticos, para así evitar una fisura en la independencia judicial que pueda ponerla en riesgo, velándose por nombramientos fundados en el mérito y las competencias de los interesados en un cargo judicial determinado.

El proceso constituyente que se inicia se muestra como una nueva oportunidad de profundizar y consolidar un estándar sólido sobre la independencia judicial (y principios relacionados a aquel, como la imparcialidad y la inamovilidad de los jueces), pero también respecto de los elementos fundamentales que han de consolidar la responsabilidad jurídica de magistrados y jueces.

La consagración de principios basales para el ejercicio de la judicatura, como lo son el principio de transparencia y publicidad, el de probidad en la función y gestión de un tribunal o el de motivación de las sentencias judiciales, así como la creación de incompatibilidades e inhabilidades inherentes al cargo de juez —por ejemplo, no ejercer otros cargos públicos o labores que puedan implicar conflictos de interés—, son un punto de partida para la creación de un estatuto constitucional adecuado sobre el cual asentar la labor judicial, el que a su vez debe ser complementado con mecanismos de control sólidos frente a los casos en que un juez ejerza sus potestades de forma indebida (por ejemplo, malos tratos a los usuarios que concurren a un tribunal o abusos laborales a los funcionarios judiciales que están bajo su subordinación) o emita fallos contrarios a derechos (mediante mecanismos de nulidad e impugnación, consagrándose el derecho al recurso, entre otras garantías).

A lo anterior, se ha de sumar la consagración de un régimen de responsabilidad jurídica directa y personal para el caso de que un juez cometa delitos específicos a su rol, como la denegación de justicia, y mecanismos de indemnización de los perjuicios en favor de un afectado en caso de constatarse un error judicial.

Así las cosas, la envergadura de la labor constituyente implica discutir y construir un sistema judicial moderno que aborde adecuadamente el ámbito de autonomía (independencia) y el estatuto funcional sobre el que se sustentará la judicatura, puesto que de nada sirve usar la expresión “Poder Judicial” en la próxima propuesta de Constitución si ello no va acompañado de una sólida consagración del principio de independencia judicial y de un adecuado tratamiento de las bases de la función jurisdiccional con los mecanismos de control suficientes que eviten y reparen la arbitrariedad y el abuso de poder que puedan ejercer autoridades judiciales.

* Gaspar Jenkins Peña y Lillo es profesor de Derecho Constitucional e investigador del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo, asociado de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría, magíster en Derecho por la Universidad Católica y licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica del Norte.

1 Bilbao Ubillos, Juan María; Rey Martínez, Fernando, y Vidal Zapatero, José Miguel (2021). Lecciones de Derecho Constitucional I. 5ª edición. Navarra, España, Thomson Reuters Aranzadi, pp. 120-121.

2 Conocida es la crítica de Carl Schmitt, por ejemplo, que reconociendo las distintas influencias, cooperaciones y vínculos reales y cotidianos que existen entre los diversos “poderes”, plantea que fácilmente puede convertirse un Gobierno en un absolutismo sin contrapeso, demostrando que, en definitiva, siempre en única instancia tomará la decisión un “poder unificado”. Véase, entre otros, Schmitt, Carl (2017). Teoría de la Constitución. Madrid, España, Alianza Editorial, pp. 245 y ss.
3 Jellinek, Georg (2017). Teoría general del Estado. Ciudad de México, México, Fondo de Cultura Económica, pp. 450 y ss. Esta obra originalmente fue publicada en Alemania, en 1900.
4 Heller, Hermann (2014). Teoría del Estado. 2ª edición. Ciudad de México, México, Fondo de Cultura Económica, pp. 303 y ss. Esta obra originalmente fue publicada en Alemania, en 1934.