Columna de Opinión publicada el lunes 21 de marzo en El Mercurio Legal por Gaspar Jenkins, Investigador del Centro de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo.
Tradicionalmente, el Derecho Procesal ha visto en la institución de los “plazos” una garantía de seguridad jurídica, que brinda a los miembros de la sociedad un conocimiento más o menos cierto respecto del estado permanente o litigioso de sus distintas relaciones jurídicas. Por ello, el “plazo” será un elemento fundamental para la construcción de instituciones como la “prescripción” o la “caducidad”, que dan cuenta del tiempo que tiene una persona para deducir sus acciones ante los tribunales de justicia y cuya inobservancia afectará a la eficacia, validez o admisibilidad del acto procesal de postulación inicial.
El recurso de protección no es la excepción de lo dicho y, por ello, su regulación procedimental cuenta con una regla de caducidad contemplada en el auto acordado que consagra su procedimiento, cuando expresa que dicha acción ha de ser deducida ante el tribunal competente “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”1. El plazo, desde esta perspectiva, es un requisito que el tribunal examinará en cuenta y que, de constatarse la extemporaneidad de la acción, provocará forzosamente una declaración de inadmisibilidad.
Sin embargo, la existencia de dicho plazo de interposición de la acción siempre ha sido un punto debatido y criticado por la academia nacional, no solo por el hecho de que aquella regulación consta en una norma infralegal, contraviniendo con ello el contenido de la Constitución vigente2, sino también por su duración e, inclusive, por su pertinencia dentro de una mirada garantista de la jurisdicción en un Estado de Derecho contemporáneo3.
La primera de estas críticas reconoce como “legítima” la existencia de un plazo de caducidad para la deducción del recurso de protección, puesto que lo entiende como un condicionamiento válido al ejercicio de un derecho fundamental —un “legítimo presupuesto procesal”— que, por sí mismo, no lesionaría al derecho a la tutela jurisdiccional, sino que, por el contrario, ayudaría a consolidar el espíritu de respuesta urgente y la estabilidad de las relaciones jurídicas4. Sin embargo, el hecho de que la norma pueda crear un plazo no implica que dicho plazo pueda ser de tan corto tiempo.
Lo anterior adquiere mayor gravedad cuando revisamos las demás acciones judiciales existentes en Chile para tutelar directamente derechos fundamentales, puesto que, sin ir más lejos, es fácil apreciar que nuestro ordenamiento jurídico no ha fijado un plazo para la interposición de un habeas corpus o de un habeas data, mientras que, respecto del recurso de amparo económico, se confiere un lapso de seis meses (artículo único de la Ley 18.971), para la acción de no discriminación arbitraria se entrega un plazo de 90 días (artículo 5° de la Ley 20.609), o 60 días en el caso de la tutela laboral (artículo 489 del Código del Trabajo)5. Algo similar se puede apreciar en el derecho comparado, donde diversos ordenamientos consagrarían amparos con plazos de interposición prolongados, como ocurre en Bolivia (6 meses), Brasil (120 días), Colombia (sin límite), Honduras (2 meses) o Perú y Paraguay (60 días)6.
De esta manera, la coherencia que debe tener el sistema de protección de derechos fundamentales, sumado al ánimo garantista que irradia al Derecho Procesal Constitucional contemporáneo, nos obligaría a concluir que el plazo, de existir, debiera ser de una amplitud suficiente para afrontar el desafío de cautelar derechos fundamentales, el que, según palabras del profesor Larroucau, “no tendría que ser inferior a seis meses”7.
Por otro lado, una segunda postura critica la mera existencia de un plazo de interposición de la acción que reduzca el ámbito de protección jurisdiccional que el estatuto constitucional debe brindar a los derechos fundamentales, ni aún bajo la justificación de velar por la seguridad o por la firmeza de las relaciones jurídicas. Uno de los primeros en levantar su voz en este sentido sería el profesor Tavolari, para quien es cuestionable que la Constitución, al delegar en la Corte Suprema la regulación del procedimiento del recurso de protección (artículo 2° del Acta Constitucional N°3 de 1976), hubiese considerado que el máximo tribunal crearía un plazo fatal para su interposición, puesto que, a su entender, no existiría argumento teórico-constitucional para que el sistema no fijase plazo alguno para aquel justiciable que requiera la protección jurisdiccional de su libertad personal, pero sí para cuando solicitase tutela de su integridad física. En sus palabras, “¿podrá la jurisdicción contemplar, inerme, la vulneración de un derecho constitucional, por la sola circunstancia de que el Tribunal Supremo estimó del caso limitar en (treinta) días el plazo para que los justiciables puedan impetrar la protección de la justicia? Si se acepta aquello de que no hay más derechos que los que pueden efectivamente reclamarse, ¿no significa que a los (treinta) días de la transgresión no denunciada, el afectado pierde su derecho por falta de mecanismo impugnador? ¿Alguien afirmaría que si el habeas corpus no se deduce dentro de los (treinta) días de haberse privado de la libertad arbitrariamente a una persona, ya ha precluido el derecho de impetrar amparo constitucional?”8.
Otra parte de la academia continuará la crítica esbozada por el profesor Tavolari, aunque centrando su atención especialmente en aquellos derechos fundamentales “esenciales para la persona” (como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a no ser discriminado arbitrariamente, a no ser objeto de servidumbre o esclavitud, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, entre otros), puesto que, especialmente en estos casos, no se justificaría la existencia de este requisito procesal mientras se mantenga vigente una afectación ilegítima contra un derecho, siendo la única excepción razonable el caso de aquellos derechos que tengan un carácter patrimonial9.
Lo interesante de esta última posición, que cuestiona la pertinencia de que exista un plazo para la interposición del recurso de protección, es que eleva el estándar garantista respecto de los derechos, comprendiendo que las instituciones del Derecho Procesal deben ser un “acompañamiento” para los afectados, sin llegar a convertirse en un impedimento injustificado para alcanzar una solución justa, más aún cuando ella posee inherentes implicancias sociales10. Así, se reconoce como un avance derivado del Derecho Procesal Constitucional latinoamericano la necesidad de que los procedimientos sean construidos conforme a una comunión entre el derecho adjetivo y el derecho material, sin que ninguno someta irrestrictamente al otro para efectos de configurar procedimientos capaces de responder adecuadamente a las particularidades del conflicto constitucional, puesto que, como señala el profesor Astudillo11, la disociación entre lo sustancial y lo procesal ya no puede ser concebido como algo rígido, sino, más bien, como algo inviable: “(…) para el derecho constitucional es necesario que parte de esas categorías (las estructuras procesales) aparezcan bajo adecuadas dosis de ductilidad o maleabilidad para que el guardián de la Constitucional pueda hacer frente al conjunto de expectativas y vicisitudes que emanan de la complejidad intrínseca de los conflictos de naturaleza constitucional”.
Nuestra Corte Suprema ha hecho eco de esta última mirada sobre el plazo, existiendo una más o menos reciente línea jurisprudencial defendida principalmente por el ministro Sergio Muñoz y que establece: “(…) 5.- Es por lo anterior que, en tanto esta situación se mantenga, quien suscribe este parecer particular considera que no puede restringir el acceso a la justicia de quienes recurren a los tribunales, por así disponerlo una determinación de la Corte Suprema, puesto que entiende que el principio de igualdad ante la ley y la justicia, el de no discriminación y el de dignidad de todas las personas así se lo impone, por lo cual, en tales casos, se abstendrá de reconocer aplicación a dicha normativa.6.- Al establecerse mediante auto acordado el plazo de 30 días para interponer el recurso de protección, se excluye del acceso a la justicia constitucional para quienes lo hagan con posterioridad; restricción que contraría la normativa precitada en el motivo cuarto [artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos] y, por lo tanto, corresponde dar preeminencia a ella y declarar que el recurso fue interpuesto de manera oportuna”12.
El debate sobre la procedencia o no de un plazo para la interposición del recurso de protección (así como el de su duración) será, sin lugar a dudas, uno de los elementos sobre los cuales deberá reflexionar la Comisión de Sistemas de Justicia de la Convención Constitucional, puesto que dentro de las temáticas que deben abordar según su Reglamento General se encuentran las “acciones constitucionales” y, por ende, la forma en que ellas se configuran en el plano procedimental. Esto último hace interesante revisar las principales propuestas normativas que, al respecto, fueron presentadas por distintos colectivos de convencionales constituyentes, ya que a través de su tenor será posible adelantar la inclinación que tendrá al respecto el borrador de nueva Constitución que se le ofrecerá al país.
Así, por ejemplo, el Colectivo Socialista se ha pronunciado expresamente sobre este asunto, proponiendo (boletín N°325-6) una “acción de tutela general de derechos fundamentales”, la que, desde la perspectiva de su interposición, establece: “Esta acción se podrá impetrar mientras la conducta denunciada persista, de acuerdo con un procedimiento autónomo, urgente, preferente, informal, sumarísimo, bilateral y contradictorio […]” (artículo 1). Una primera interpretación de la propuesta nos permitiría entender que la regla del plazo sería abandonada para construir, en su lugar, una acción capaz de reaccionar frente a la vulneración ilegítima de un derecho fundamental, siempre que dichos efectos perjudiciales se mantengan presentes.
Por su parte, la propuesta del Colectivo de Independientes por la Nueva Constitución (boletín N° 940-6) apunta por la creación de una regla general aplicable a todas las acciones que protejan derechos fundamentales (en especial, habeas corpus y acción de protección), las cuales “[…] se podrán interponer siempre que subsista la amenaza, perturbación o privación ilegítima a los derechos fundamentales consagrados por esta Constitución” (artículo 1).
Con independencia de si alguna de estas propuestas logra convertirse en normas del texto que será plebiscitado, ambas permiten comprender que la Convención Constitucional está consciente de los inconvenientes dogmáticos y empíricos que ha traído la implementación del plazo para la deducción de la acción de protección en un auto acordado y optarían por renunciar a su consagración no solo mediante la omisión normativa (como ocurre con el artículo 20 de la Constitución actual, que no se pronuncia al respecto), sino mediante la implementación de reglas expresas que se volverían inconstitucionales (ahora, en su contenido) al plazo de treinta días consagrado en el auto acordado vigente.
Esta posición permite realzar el ámbito garantista que es inherente a la función jurisdiccional, potenciando el acceso a la justicia y consolidando un sistema que, como he señalado en mis columnas anteriores, se debe abocar principalmente en tutelar con plenitud los derechos fundamentales que sean víctimas de una afectación ilícita por parte de cualquier otra persona, grupo o autoridad, superando todo impedimentos —incluyendo aquellos de carácter normativo— que se pueden catalogar como innecesarios o injustificados para la construcción del procedimiento adecuado.
* Gaspar Jenkins Peña y Lillo es profesor de Derecho Constitucional e investigador del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo, magíster en Derecho (LL.M.) por la Universidad Católica, licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica del Norte, miembro de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y de la Red de Investigadores de Derecho Procesal.
1 Numeral 1° del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, contenido en el Acta N° 94-2015 de la Corte Suprema.
2 Circunstancia que ha sido criticada constantemente, puesto que el hecho de que aquel plazo, así como todo el procedimiento a través del cual sustancia un recurso de protección, sea establecido por una norma infralegal (un auto acordado dictado por la Corte Suprema en ejercicio de sus facultades económicas) y no por una ley, implica una omisión inconstitucional del Poder Legislativo, que decanta en la posibilidad indebida de que la regulación o limitación de derechos fundamentales (derecho a la acción y a un procedimiento con las debidas garantías) se realice sin satisfacción de los estándares constitucionales, encontrados principalmente en el artículo 19 numerales 3 y 26 de la actual Carta Fundamental.
3 “En el Estado Constitucional de Derecho la Jurisdicción no asumirá una función estrictamente circunscrita a la resolución de los conflictos entre privados aplicando la normativa previamente establecida, sino que su ámbito se extenderá también al control de la legislación y la Administración. Asimismo, comprenderá una defensa y garantía de los derechos y libertades fundamentales” (Andrés Bordalí [2020]: Derecho jurisdiccional. Valencia, Tirant lo Blanch, p. 39).
4 Véase Andrés Bordalí (2002): Temas de derecho procesal constitucional, Santiago, Editorial Fallos del Mes, pp. 175-176, o Pamela Verdugo (1988): El recurso de protección en la jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurídica Cono Sur, pp. 50-51.
5 La principal excepción a lo insinuado se encontraría en el artículo 155 del Código Tributario, que fija un plazo de 15 días para la interposición de la tutela de derechos fundamentales del contribuyente.
6 Véase Francisco Pinochet (2020): El recurso de protección. Estudio profundizado, Santiago, El Jurista, pp. 497-500.
7 Jorge Larroucau (2021): La tutela judicial de los derechos fundamentales, Santiago, DER Ediciones, p. 169.
8 Raúl Tavolari (2000): El proceso en acción, Santiago, Editorial Libromar, pp. 478-479.
9 Véase Humberto Nogueira (2000): “El derecho de amparo o protección de los derechos humanos, fundamentales o esenciales en Chile: Evolución y perspectivas” en Acciones constitucionales de amparo y protección: Realidad y prospectiva en Chile y América Latina, Talca, Editorial Universidad de Talca, pp. 37-38 y Pamela Verdugo (1988): El recurso de protección en la jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurídica Cono Sur, p. 61.
10 Osvaldo Gozaíni (2014): Tratado de Derecho Procesal Constitucional latinoamericano. Introducción al Derecho Procesal Constitucional, tomo I, Buenos Aires, Thomson Reuters, pp. 401-402.
11 César Astudillo (2008): “Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional” en La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, tomo I, México, Marcial Pons, pp. 263-264.
12 Voto disidente del fallo CS Rol 16990-2019 (Muzenmayer con Banco del Estado) y que puede ser encontrado también en los fallos CS Rol 17465-2019 (Moya con INACAP), CS Rol 18720-2019 (Arévalo con Servicio de Salud Metropolitano Occidente), CS 17734-2019 (Jasse y otros con SAG), entre otros. Véase Alejandro Cárcamo (2019): “Aplicabilidad y obligatoriedad del plazo, como requisito de admisibilidad, para interponer una acción de protección de garantías constitucionales”.
