José Manuel Díaz de Valdés Juliá, Director del Centro de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho, opina como experto Constitucionalista en la nota publicada el lunes 25 de mayo 2020 en el Diario Financiero.

Ni La crisis sanitaria abre la puerta al debate sobre la necesidad de un Estado más interventor y con la obligación de garantizar más derechos que los incluidos en la Constitución actual.

Si hay una característica que comparten las reformas constitucionales desde inicios de siglo, es la inclusión de derechos económicos, sociales y culturales, ODESC. En las dos primeras categorías (DES), el trabajo, la educación, pero también un salario digno, la vivienda, alimentación y hasta vestido aparecen como derechos garantizados, a veces reclamables ante la justicia, en varios textos aprobados a partir de los 90s.

Entre más reciente la reforma, más son las garantías que contiene. Por ejemplo, las constituciones de Egipto (2014), República Dominicana (2015) y Ucrania (2016) contemplan el derecho a la vivienda decente, y hasta incluyen compromisos u obligaciones del Estado de elaborar planes de política pública para ello. Egipto, siguiendo los pasos de Ecuador (2008), incluye el derecho a la alimentación “suficiente” y nutritiva.

Al igual que los derechos civiles y políticos, esta “segunda generación” de derechos también está contemplada en la Declaración Universal de los DDHH. Y más vinculante: están protegidos por el Pacto Internacional en vigor desde 1976, firmado y ratificado por Chile.

Los académicos Courtney Jungy Ran Hirschl, de la U. de Toronto, analizaron las constituciones vigentes hasta 2015 y determinaron que las de Latinoamérica son las que contienen mayor cantidad de DES, con un promedio de 12,9 de ellos. Los autores hablan de una “tradición latinoamericana”, que habría sido iniciada por la Constitución de México (1916). El texto, reformado en 2015, contempla los derechos a la vivienda decente, a alimentación suficiente, de calidad y nutritiva, entre otros.

Cómo estamos por casa

“Es cierto que la Constitución (chilena) de 1980 no es muy generosa con los DESC. Hay un factor ideológico, y es que esa Constitución se hizo en el contexto de la Guerra Fría, en que la oposición a la URSS llevó a dar más prioridad a los derechos de primera generación y no de segunda”, explica José Díaz de Valdés, profesor de Derecho Constitucional UDD – UC.

Pero también habría un factor técnico. La inclusión de derechos y su garantía abre la puerta, a través de recursos de amparo o de protección, a que ciudadanos demanden al Estado, por ejemplo, por la falta de vivienda o de un hospital en comuna, tal como ha sucedido en Colombia.

En el caso de Chile, apunta Díaz de Valdés, se consideró problemático dejar a discrecionalidad de los jueces decisiones como el lugar donde se debe construirun hospital o si se debe subir o no el sueldo a un trabajador.

“Lo que está garantizado son más bien aspectos unidos a la libertad: la libertad del trabajo, no el derecho al trabajo; la libertad de elegir tu sistema de seguridad social, pero no la seguridad social; es un texto más liberal”.

La reforma de 2005 no hizo del aumento de derechos su prioridad, sino los cambios en el sistema político y el fin de los denominados enclaves autoritarios.Pero eso no quiere decir que desde la aprobación del texto de 1980 no hubo avances enla protección de estos derechos en Chile.

La profesora de Derecho Político y Derechos Fundamentales de la PUC, Cecilia Rosales Rigol, apunta que en el país las coberturas y garantías de los DES se ha dado a travésde la legislación. Cita como ejemplos las garantías que el Código del Trabajo establece para los trabajadores dependientes, el Plan AUGE en la cobertura de salud, o el Pilar Solidario en materia de seguridad social.

Otra vía ha sido la jurisprudencia.“La Corte Suprema abrió una vía de proteccióno garantía de estos derechos a través de la doctrina de la “propietarización de los derechos”, como sucedió con el derecho a la educación, y la protección de la salud”, explica Rosales.

En su inciso 24, el artículo 19 de la Constitución, resguarda el derecho a la propiedad “sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”, los DES (y los derechos en general) entrarían en esta última categoría. Así, si el artículo 20 sólo establece la posibilidad de un recurso de protección si el Estado niega la libertad de escoger el sistema de salud de preferencia, la doctrina adoptada por la Corte Suprema abre la puerta a demandas más generales, ya que el derecho a la propiedad sí está protegido por este recurso. Rosales cita los fallos recientes que obligan al Estado a proveer un tratamiento o medicamento.

Derechos y espacio democrático

Quienes se oponen a una inclusión exhaustiva de DES en la Constitución apuntan a que esto reduciría el espacio democrático, al quitar a los poderes Ejecutivo y Legislativo sus atribuciones para determinar la distribución de recursos del Estado, y el modelo de desarrollo económico social.

Tanto Rosales como Díaz de Valdés apoyan la idea de dar a los DES más presencia en la Constitución. Coinciden también en que es un debate “que debe darse” y que marcará el proceso de reforma, de ganar el Apruebo enel próximo plebiscito.“Estoy segura de que este debate además estará tocado por la crisis que genera y generará el coronavirus. La idea de un Estado social fuerte e interventor aparece con fuerza cuando se trata de enfrentar una emergencia sanitaria”, plantea Rosales.

Habrá probablemente dos fuerzas que se enfrentarán a la hora de discutir este tipo de derechos. Quienes defienden un rol más asistencialista del Estado y con esto una Constitución maxima lista en los derechos que garantiza, y quienes en línea con una tradición más liberal apuestan por un texto más minimalista, que funciona como un marco de acción y organización del Estado.

“Una vía intermedia sería que (los DES) fueran definidos como derechos de configuración legal. Es decir, en los que la Constitución reconoce el derecho, pero las prestaciones específicas que se requieren para cumplir con este se definen en la ley, es decir dejas ese rol al legislador; y es la ley la que establece el mecanismo para reclamar ante el juez”, aporta Díaz de Valdés.