Columna de Opinión del Dr. Julio Alvear, Director de Investigación y Director del Centro de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho, Publicada el martes 19 de mayo 2020 en El Mercurio Legal.

«…¿Cómo la Administración del Estado ha llegado a aplicar a los privados una regulación, diríase a primera vista, tan invasiva y perentoria? La misma resolución se encarga —de un modo impecable— de brindar la justificación jurídica a nivel constitucional, legal y administrativo…»

Los tiempos del coronavirus son los tiempos donde la excepción pasa a ser la regla jurídica. El Diario Oficial, en su edición del martes 19 de mayo, publica la Resolución Nº 356 exenta, por la que el Ministerio de Salud (Subsecretaría de Salud Pública) ordena (“instruye”) a los prestadores de salud privados de alta complejidad “duplicar la disponibilidad de camas con ventilación mecánica invasiva”. Al 24 de mayo deberán haber aumentado en 20% dicha disponibilidad; al 15 de julio la duplicación completa (Nº2).

El ministro Mañalich ha expresado en la prensa que “mientras la red pública ha crecido 100%, la red privada 10%. No han hecho las conversiones, el reclutamiento de respiradores, el uso de recuperación, uso de máquinas de anestesia, donde tienen un espacio importante para aportar”.

De ahí que la resolución ministerial puntualice que la duplicación podrá realizarse mediante la “conversio´n de ma´quinas de anestesia, uso dual de respiradores, conversio´n de respiradores de uso habitualmente pedia´trico y otros que las sociedades de anestesiologi´a o medicina intensiva puedan agregar” (Nº1).

Las amenazas de sanciones sanitarias y penales son elocuentes: “De´jese constancia que el incumplimiento de las medidas impuestas por la autoridad en virtud de esta resolucio´n y de otras resoluciones que imponen medidas sanitarias sera´n fiscalizadas y sancionadas segu´n lo dispuesto en el Libro X del Co´digo Sanitario, asi´ como en lo dispuesto en el Co´digo Penal, cuando corresponda” (Nº3). Hay que recordar que no hablamos solo de responsabilidades personales. El art. 174 del Código Sanitario contempla incluso, según los casos, la clausura de establecimientos, la cancelación de autorizaciones de funcionamiento, entre otros.

¿Cómo la Administración del Estado ha llegado a aplicar a los privados una regulación, diríase a primera vista, tan invasiva y perentoria? La misma resolución se encarga —de un modo impecable— de brindar la justificación jurídica a nivel constitucional, legal y administrativo.

En el plano constitucional, se afirma que “al Ministerio de Salud le compete ejercer la funcio´n que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promocio´n, proteccio´n, recuperacio´n de la salud y de rehabilitacio´n de la persona enferma, asi´ como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones”. Estas facultades se ejercen durante la vigencia del estado de excepción constitucional de cata´strofe, por calamidad pu´blica, en todo el territorio de Chile (decreto Nº 104, de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pu´blica). Aunque no se expresa en la resolución, hay que connotar que el art. 43 de la Constitución faculta a establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y a adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad.

En el ámbito legal, la resolución Nº 356 exenta invoca dos cuerpos legales: el Código Sanitario (título II, Libro I) y el DFL Nº 1 de 2005 (24/4/2006), del Ministerio de Salud, que regula el Sistema Nacional de Salud (arts. 4 Nºs 1 y 9, y 14). El art. 22 del Código Sanitario hace incluso responsable a la autoridad sanitaria por el internamiento en establecimientos de salud de las personas afectadas por enfermedad transmisible.

A partir de estos cuerpos legales la Administración ha dictado una profusa normativa reglamentaria que se aplica no solo al sector público, sino también al sector privado y, según los casos, a toda la población. Probablemente la más importante de todas, por el conjunto de atribuciones que entrega, es el decreto Nº 4 (8/2/2020) del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria y otorga facultades extraordinarias por Emergencia de Salud Pu´blica de Importancia Internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV). A la fecha, el decreto ya ha sido objeto de diez modificaciones o adiciones. En lo que nos atañe, diversos artículos (2º bis Nºs10 y 11; 3º; 4º Nº 11) entregan facultades extraordinarias a las autoridades administrativas que inciden en los establecimientos de salud privados. El art. 3º ortorga, incluso, a las Secretarías Regionales Ministeriales facultades extraordinarias que afectan a la población en general desde el ámbito de sus derechos fundamentales.

Al visualizar toda esta normativa de excepción se nos plantean más preguntas que respuestas. Preguntas engarzadas en la contingencia concreta de los hechos, en las difusas fronteras de lo difícilmente definible. Supuesto el criterio de la necesidad, ¿existe algún límite a la regulación estatal en materia de salud? ¿Hasta dónde deben llegar los alcances de la regulación para preservar/controlar la salubridad? ¿Qué sucede si la excepción se transforma en regla, en la hipótesis de una pandemia que se prolongue de manera impredecible?

Colateralmente apuntamos un horizonte: el Estado vuelve a ser superpoderoso aún con la Constitución de 1980 que, hasta hace poco, los malinformados acusaban de intolerablemente privatista.