Columna de Opinión de Gaspar Jenkins, Investigador del Centro de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho,  Publicada el lunes 20 de abril 2020 en el sitio web PáginaV.

Durante los últimos días, varios alcaldes han solicitado contar con mayor información sobre las personas contagiadas y en cuarentena, con el objeto de articular redes de apoyo para cuidar de mejor manera a sus vecinos. Sin embargo, y por loable que parezca la intención, no debe olvidarse que las autoridades públicas (como el Minsal o los propios alcaldes), no pueden desconocer los límites que el Derecho le impone a su poder, dentro de los cuales siempre primarán los derechos fundamentales.

La Constitución nos recuerda que el acceso a la información nunca debe significar una afectación al derecho que tenemos a la privacidad, que la propia Carta (artículo 19 N°4) como la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 11), tutelan celosamente, y que implica resguardar la confidencialidad de los datos relacionados a los aspectos más sensibles de la vida de cada persona, como son los “datos de la salud” (catalogados como “datos sensibles” por la Ley N°19.628). El sistema jurídico nacional se despliega para concretar esa protección, estableciendo -a través de la “Ley de Derechos y Deberes del Paciente” (Ley N°20.584)- el derecho de reserva de la ficha clínica, que prohíbe a todos los miembros de la sociedad (incluyendo autoridades públicas) acceder a la información de salud individual allí registrados, salvo respecto del médico tratante, o lo autorice el propio paciente o lo ordene un Tribunal. Excepcionalmente, también se autoriza al ISP para acceder a estos antecedentes médicos, siempre que se garantice la reserva de los antecedentes respecto de terceros.

De esta manera, ni la Ley ni la Constitución permiten, ni aún bajo circunstancias como las que actualmente vivimos, acceder a los alcaldes a esta sensible información sin contar con la autorización de los propios pacientes, no siendo competencia del Minsal (o del ISP) vulnerar esta confidencialidad, salvo desde una perspectiva genérica y anónima, a través de datos estadísticos o informes analíticos (que pueden incluir desgloses), para efectos de la elaboración de políticas o acciones de salud.

Los derechos fundamentales de las personas son un límite irrestricto contra las posibilidades de acción del Estado, quien -sea que actúe a través de la autoridad sanitaria o mediante la autoridad local- nunca puede sortearlo, menos aún en tiempos de crisis, tal como lo recuerdan los artículos 5° y 7° de la Constitución. Sin embargo, ello no obsta a que la información médica de la población sea conocida, sólo que ello tiene restricciones que, en este caso, se reducen a consentir que sea el Poder Central quien acceda a ellos, en virtud de su rol de encargado de la salud de la población y coordinador del plan de acción contra la pandemia.

Que alcaldes, profesionales de la salud o miembros de la sociedad civil estén en contra de la planificación sanitaria o de alguna decisión gubernamental ha de ser una discrepancia que la institucionalidad política y la cooperación entre organismos debiera ser capaz de solucionar, en miras de enfrentar de la mejor forma el grave problema que vivimos en estos días, sin que en el camino deban afectarse derechos de la más alta importancia.