El Tribunal Constitucional (TC), en la sentencia Rol N° 4012-17 de 18 de enero de 2018 (proyecto de fortalecimiento del Sernac, Boletín N° 9369-03), declaró inconstitucionales las facultades sancionatorias que se pretendía otorgar a este servicio, fundamentalmente por dos razones. Primero, porque dichas facultades serían de carácter jurisdiccional, las que deberían quedar relegadas en los tribunales de justicia (considerandos 35° a 37°), y, segundo, porque el Sernac no tendría la independencia e imparcialidad para aplicar un justo y racional procedimiento (considerandos 38° y 39°).
Nos detendremos en esta última razón. En dicha sentencia el TC abre la puerta a que órganos administrativos puedan ejercer competencias sancionadoras administrativas en este tópico, solo en la medida que tenga la suficiente independencia e imparcialidad, lo que de acuerdo con el proyecto de ley Boletín N° 9369-03 no se cumplía, toda vez que el Sernac además ostentaba acciones en contra de los proveedores y podía arbitrar conciliaciones. En palabras simples, el proyecto no pasó la prueba de constitucionalidad porque el Sernac habría sido juez y parte, de haber entrado en vigor la ley tal como fue despachada por el Congreso.
Un reciente proyecto de ley ingresado por el Ejecutivo al Congreso (Boletín N° 16271-03) intenta volver a entregarle facultades sancionatorias, haciéndose cargo —supuestamente— de los reparos de inconstitucionalidad de la sentencia del TC de 2018 (p. 8 del proyecto), en especial, de la falta de independencia e imparcialidad del servicio. Vamos al detalle.
El proyecto propone incorporar dos nuevos procedimientos administrativos: el de gestión de reclamos (artículos 50-G a 50 G-41) y el sancionatorio instruido por el Sernac (arts. 50 G-5 a 50 G-30). En la lógica de la propuesta, cuando la respuesta del proveedor en el procedimiento de gestión de reclamos es insatisfactoria para el consumidor, o no recibe respuesta del proveedor, puede iniciarse un procedimiento sancionatorio (arts. 50 G-1, 50 G-10 y 50 G-12), de oficio o a petición de parte.
A nuestro entender, el proyecto no logra solucionar los problemas de independencia e imparcialidad que ya antes había considerado el TC, por varias razones.
El proyecto crea una subdirección “independiente” de procedimiento sancionatorio. Este procedimiento se sujeta a los principios de “imparcialidad, publicidad, celeridad, no formalización y economía procedimental” (art. 50 G-5). Esta subdirección se supone que permitiría salvar buena parte de los problemas de falta de imparcialidad que se repararon por el TC del anterior proyecto.
Cabe preguntarse ahora, ¿la subdirección es independiente de quién?
Por cierto, la independencia, en términos orgánicos, debe predicarse respecto del superior jerárquico. Así, el proyecto elige por no concentrar la potestad sancionadora en el director, en cambio, opta por otorgarle esta facultad a un nuevo órgano creado al efecto. Este afán descentralizador es, en principio, positivo, pues lo óptimo es que dentro del órgano sancionador existan unidades especializadas que instruyan el procedimiento que culmina con una sanción administrativa.
Con todo, podría haberse rediseñado completamente una órgánica que asegurara de mejor manera la independencia del órgano sancionador. En cambio, el proyecto (art. 50 G-4[3]) optó solo por atribuirle competencia al director nacional para dictar instrucciones y así separar las “murallas chinas” o “cortafuegos” (p. 24 del proyecto). El proyecto podría haber sido más claro en esta materia.
Por ejemplo, ¿cómo podría saber un instructor que la denuncia compromete el interés colectivo o difuso de los consumidores si no tiene contacto con la subdirección jurídica, que es aquella que lleva los juicios de interés colectivo y difuso del Sernac? ¿Debe la subdirección de procedimiento sancionatorio sustraerse por completo de las políticas nacionales de fiscalización que lleva la subdirección de fiscalización?Finalmente, ¿podría el director nacional instruir acerca algún aspecto que verse de las competencias sancionadora administrativas? Lo último es especialmente sensible, toda vez que el Sernac, a través del director nacional, mantiene facultades de interpretación de la LPDC obligatorias para los funcionarios del servicio, sin distinción (art. 58 letra b ley N°. 19.496).
Luego, los funcionarios a cargo del procedimiento de gestión de reclamos deben guardar reserva y no pueden intervenir en el procedimiento sancionatorio ni viceversa, y quedan sujetos a sanciones penales y administrativas por contravención (art. 50 G-4); pero ¿por qué no se extendió esta prohibición a los demás funcionarios del servicio?
En el proyecto, el procedimiento sancionatorio puede iniciarse de oficio “cuando el servicio, en uso de sus atribuciones, considere que existen fundamentos para estimar la existencia de hechos que pudieran ser constitutivos de alguna infracción a las disposiciones de esta ley o a las demás normas que le entreguen competencia al servicio, siempre y cuando no afecten el interés colectivo o difuso” (art. 50 G-10[2]).
Si la subdirección de procedimiento sancionatorioes es independiente, ¿cómo la subdirección va a tramitar con imparcialidad un procedimiento iniciado de oficio? Vale hacer presente que el proyecto no aclaró quién, dentro del Sernac, toma la decisión de iniciar el procedimiento de oficio.
En otro orden de ideas, en el proyecto se echa de menos una norma más precisa acerca de las denominadas “inhibiciones”, que serían ciertas abstenciones obligatorias para el servicio cuando instruye un procedimiento sancionatorio.
De acuerdo con el proyecto, si de los antecedentes el instructor observa que se ve comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o se trata de un caso de cláusulas abusivas, la denuncia será declarada inadmisible. Sin embargo, probablemente por un error, el proyecto no consideró en el articulado que si el Sernac sanciona a un proveedor, luego no debería poder dirigir una acción de interés colectivo o difuso por la misma conducta contra ese mismo proveedor, y viceversa, aun cuando se declara en los fundamentos del proyecto que sí se establecerían estas “inhibiciones” (pp. 11-12).
Pero, aún más grave, es que el proyecto nada dice de la “inhibición” de ejercicio de acciones de interés general (art. 58 letra g vigente de la Ley N° 19.496), que de hecho se tratan de reforzar en el proyecto (p. 25 proyecto). ¿Cómo se coordina la facultad de ejercer acciones de interés general, utilizada bastante en la práctica, con la facultad sancionatoria? Por el contrario, la introducción del procedimiento sancionatorio debiese contemplar la supresión de la acción de interés general, pues la misma sanción podría perseguirse en sede administrativa y judicial. Es necesario recordar que solo el Sernac puede deducir estas acciones de interés general, no las asociaciones de consumidores ni grupos de consumidores.
En suma, el proyecto todavía tiene bastantes deficiencias en lo que toca a la independencia e imparcialidad del Sernac para imponer multas. Se nota un esfuerzo en subsanar el fallido proyecto anterior de fortalecimiento del servicio, pero esta propuesta, a nuestro entender, todavía queda corto. Es de esperar que la discusión en el Congreso pueda mejorarlo.
* Jaime Carrasco, Juan Ignacio Contardo, Nicolás Enteiche, Renzo Munita y Matías Pascuali son investigadores de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo.
Fuente: El Mercurio legal
