Uno de los efectos de la Ley 21.400, en cuanto reconoce la posibilidad de que los hijos tengan filiación determinada respecto de dos personas del mismo sexo, fue la necesidad de reformar el lenguaje del Código Civil para que esta situación quedará contemplada en su normativa. Ello se consiguió modificando las referencias a padre o madre por la de progenitores o progenitor, según correspondiere.

Una de las normas afectadas por ese cambio de nomenclatura fue el artículo 2320 inciso segundo, que en su versión anterior señalaba que “el padre, y a falta de este la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”. En la disposición actual, en cambio, señala que “los progenitores son responsables del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”.

Como se aprecia, con ocasión del cambio terminológico se introdujo un importante cambio sustantivo en lo que tradicionalmente se ha conocido como la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores.

En concreto, tratándose de hijos que vivan junto a sus dos progenitores, esta responsabilidad ha dejado de estar sometida a un régimen de obligaciones subsidiarias en cuanto a los sujetos obligados, para estar sometida al régimen de obligaciones con pluralidad de sujetos, pues ambos progenitores resultan obligados al pago de la indemnización, sin que la responsabilidad de la madre esté supeditada a la ausencia del padre.

Desde la perspectiva de la corresponsabilidad parental, esta reforma viene a hacerse cargo del hecho de que a los progenitores les corresponde de consuno el cuidado y educación de los hijos, con lo cual ya no se justificaba el hecho de que la responsabilidad se radicara solo en uno de ellos. Con todo, la norma no se hace cargo en su total magnitud del fenómeno, pues continúa a señalar que esta responsabilidad será compartida solo cuando los hijos “habiten en la misma casa”.

De esta forma, en aquellos casos en que los hijos habiten solo con uno de sus progenitores, como suele ocurrir en casos de quiebre matrimonial, será responsable de los daños causados por los hijos únicamente el progenitor con quien habiten.

Hace ya algunos años, en este mismo medio y en una publicación colectiva, sostuve que en esta parte el artículo 2320 había sido tácitamente modificado por las reformas introducidas en materia de familia, específicamente en cuanto a que no podía tolerarse la responsabilidad subsidiaria ni tampoco dejar exento de responsabilidad al padre o madre que no habitaba con el hijo, de modo que la exigencia de cohabitación estaba tácitamente derogada.

La ley 21.400 vino a darme la razón en cuanto a lo primero, pero reitera la
exigencia de cohabitación. Con esto, existirían buenos argumentos para sostener que la cohabitación continúa a ser una exigencia de la responsabilidad de los progenitores fundada en el artículo 2320; sin embargo, es bastante evidente que la reforma no reflexionó mayormente acerca del régimen de responsabilidad civil, sino que simplemente se ocupó de sustituir las referencias al padre y a la madre por el genérico “progenitores”.

En atención a esta circunstancia, estimo que debe primar la necesaria coherencia entre el derecho de familia y el derecho de la responsabilidad civil, en consecuencia, la exigencia de cohabitación ha de estimarse derogada.

En otro orden de cosas, con esta reforma se agudiza la problemática acerca del régimen a que quedan sujetas la obligación y contribución a la deuda en casos de responsabilidad por el hecho ajeno. En efecto, en esta hipótesis de responsabilidad habrá tres sujetos obligados, el hijo, directamente responsable como autor material del daño, y los progenitores, en calidad de terceros civilmente responsables. Por su parte, la doctrina
y jurisprudencia son pacíficas en torno a que en hipótesis de responsabilidad por hecho ajeno la víctima puede demandar directamente al tercero civilmente responsable, sin necesidad de demandar al autor material del daño.

Ahora bien, si se decide demandar a los progenitores, cabe preguntarse si la obligación
indemnizatoria que pesa sobre ellos es solidaria, simplemente conjunta o bien concurrente. Desde luego, esto tiene radical importancia para determinar la forma en que ha de ejercerse la acción y los efectos que la condena produce respecto de todos los obligados a la deuda.

En concreto, ¿será necesario demandar a ambos progenitores o bien bastará con demandar a uno de ellos? Esta pregunta importa no solo en atención a la obligación a la deuda, sino también en atención a la contribución y, además, respecto de las defensas que los progenitores puedan entablar en el juicio.

En efecto, la norma está construida en clave de una presunción que —teóricamente, al menos— es posible destruir acreditando la imposibilidad de impedir el hecho, con lo cual, es legítimo preguntarse si los progenitores pueden presentar defensas independientes, con la consiguiente posibilidad de que uno se exonere de responsabilidad y el otro no.

Complejizando un poco más el asunto, al tratarse de progenitores que habiten en la misma casa, frecuentemente ellos estarán unidos en matrimonio, con lo cual surgirá la pregunta respecto de la influencia que tiene el régimen patrimonial en que estén casados en la configuración de la responsabilidad.

En particular, tratándose de sociedad conyugal, ¿será una deuda social o personal de cada uno de los cónyuges?. Al no tratarse de una reforma pensada específicamente para el régimen de responsabilidad de los progenitores, sino simplemente de la consecuencia de un necesario cambio de nomenclatura, se explica perfectamente que no se haya pensado legislativamente en todas las aristas que aquí se plantean. Serán, entonces, los jueces, apoyados por la doctrina, quienes deberán resolver las dudas planteadas.

*Lilian San Martin es profesora Investigadora del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo.