Columna de Opinión publicada el viernes 07 de enero por Francisca Labbé, Profesora Investigadora del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, en El Líbero.
Las políticas de libre competencia son las herramientas e instrumentos mediante los que la autoridad busca promover, facilitar e incrementar la rivalidad empresarial y, así, una sana competencia en los mercados.
De esta manera, a través de la regulación en materia de libre competencia se busca dotar a los mercados de los medios necesarios para que las compañías efectivamente compitan entre sí, al momento de vender bienes y entregar servicios, dentro del marco normativo correspondiente.
Los últimos 20 años han estado marcados por una evolución importante en el mundo de la libre competencia, impulsada por el aumento del dinamismo de la economía y la irrupción del mundo digital.
A este contexto debemos sumarle la discusión sobre el nuevo texto constitucional, lo que nos lleva a discutir sobre la necesidad y conveniencia de incorporación de la libre competencia en la nueva Constitución, lo cual es opinable.
Para dar inicio a la discusión, parece relevante recordar el marco dentro del cual la libre competencia tiene razón de ser, esto es, en una economía de mercado, en donde la normativa antimonopólica se impone como uno de los principales límites a la libertad de emprendimiento, y un pilar en la prevención y detección de abusos en los mercados. Así, a través de esta rivalidad se protege el bienestar de los consumidores y de la sociedad en general.
Ahora bien, los estudios demuestran que no existe una relación directa y única entre el reconocimiento constitucional de la libre competencia y el que las autoridades correspondientes sean más eficientes, eficaces, sólidas, etc. Por ejemplo, en el caso de Chile la institucionalidad en esta materia está consagrada de manera implícita en la Constitución, donde encuentra su origen en el derecho fundamental de libertad económica, garantizado en el artículo 19 n. 21 de la actual Carta Magna.
A pesar de que el reconocimiento de dicha institucionalidad no es expreso, nuestros tribunales de justicia han defendido de manera sistemática la libre competencia, al punto de que la jurisprudencia de la Corte Suprema es enfática en señalar que la libertad económica termina si afecta la libre competencia. Asimismo, la Fiscalía Nacional Económica se ha dedicado a investigar las conductas antimonopólicas sin sesgo alguno. Independencia y carácter técnico de las autoridades, se muestran como características fundamentales de un sistema que busca combatir las arbitrariedades que se producen en los mercados.
Es cierto que hoy tenemos la posibilidad de constitucionalizarlo todo, incluso, las normas de libre competencia. Esta incorporación podría darse de manera amplia, lo cual sería interesante por cuanto nos dejaría en una situación semejante a la actual, lo cual es deseable. En caso contrario, en que nos encontremos frente a una Constitución maximalista, y se regulen estas materias en detalle, quedaremos expuestos a riesgos a niveles estructurales y/o de sobre regulación.
Sin embargo, no es necesario incluir la protección de la libre competencia en la Constitución. Mantener la libertad económica como principio constitucional reconocido, protegido y garantizado, al mismo tiempo que se deja a la ley el establecimiento de las reglas en materia de libre competencia, permite que sea la jurisprudencia la que vaya configurando en cada caso específico las conductas que son sancionables, siempre que se enmarquen dentro de la concepción de alguna de las figuras que son reguladas por la legislación, tales como colusión, abuso de posición dominante, interlocking, operaciones de concentración, entre otras.
