Columna de opinión realizada por Jaime Carrasco Profesor Investigador del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa, y Juan Ignacio Contardo, publicada en El Mercurio Legal el pasado Lunes 24 de mayo.
El 20 de abril de 2021 se publicó la Ley Nº 21.320, que reformó el régimen de cobranzas extrajudiciales contenida en la Ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores (LPDC).
La reforma tiene como objeto principal regular la periodicidad de las actuaciones de cobranza extrajudicial, en lo fundamental, a través de visitas y contactos o llamadas telefónicas, y establecer “principios” reguladores de la actividad de cobranza extrajudicial. Vamos al detalle de lo que creemos más destacable de esta reforma.
El nuevo inciso 10º del art. 37 de la LPDC establece lo siguiente: “Las actuaciones de cobranza extrajudicial, cualquiera sea su naturaleza, medio de comunicación o momento en que se realicen, deberán ajustarse a los principios de proporcionalidad, razonabilidad, justificación, transparencia, veracidad, respeto a la dignidad y a la integridad física y psíquica del consumidor, y privacidad del hogar”. Como se puede apreciar, el legislador se ha abierto derechamente a la idea de generar normativa de consumo a través de “principios”. Es sabido que parte de la doctrina nacional está de acuerdo con la idea de generar “principios” de derecho del consumidor que permitan crear criterios interpretativos para la ley (por ejemplo, una reciente columna de Fabián González en esta tribuna se decanta en este sentido), pero esta técnica legislativa ya se está abriendo paso de forma más o menos desatada en la LPDC luego de la introducción del art. 54 H LPDC en materia de procedimientos voluntarios colectivos (PVC), que también establece algunos “principios” para los PVC, y el proyecto de ley (boletín 12409-03) que plantea introducir de manera general el “principio pro consumidor”.
Aun cuando podría resultar seductora esta técnica legislativa, es necesario tener en consideración que estamos frente a una normativa que establece infracciones sancionables con multa a beneficio fiscal, lo que requiere, en consecuencia, algún grado de determinación mayor.
Por lo tanto, en el inciso siguiente el legislador tuvo que tipificar cuándo no se cumple con los “principios” antes mencionados: más de un contacto telefónico o visita por semana, o más de dos gestiones de cobranza extrajudicial realizada por otros medios (sms, correo electrónico, etc.). Así configurado el inciso 11º, la verdad es que los “principios” establecidos en el inciso anterior tendrán más bien la virtud de ilustrar al intérprete sobre el contenido de la gestión de cobranza y no a su periodicidad. Si estamos en lo correcto, bien podría haberse omitido la formulación de los “principios” y derechamente prohibir las conductas indeseadas. Cabe hacer presente que, de acuerdo al reformado artículo 39 C, estas reglas de cobranza extrajudicial se aplican a cualquier deuda, derive o no de créditos otorgados al consumidor, por lo que la importancia de la técnica legislativa excede con creces el ya amplio campo de las cobranzas de créditos.
De cualquier manera, para el cumplimiento de la regla de la periodicidad máxima de la gestión de cobranza recién descrita el nuevo inciso 13º impone al proveedor o a la empresa de cobranza el almacenaje y mantención de los datos de las gestiones de cobranza por un plazo de dos años, concordante con la prescripción de la acción infraccional ex art. 26 LPDC. Esto es interesante, pues los datos de las llamadas, visitas, notificaciones, o cualquier otra gestión, podrán ser solicitadas al proveedor en los juicios de interés individual a través de la llamada “carga dinámica” de la prueba, pero no en los juicios de interés colectivo y difuso, pues no existe la “carga dinámica” en ellos. Entonces, la única forma de acreditar el incumplimiento de la medida será a través de las medidas de fiscalización que pueda efectuar el Sernac, si llegase a detectar que hay una infracción masiva a la norma (resulta muy discutible que esto se pueda pedir a través de una exhibición documental). En otras palabras, la regla de periodicidad máxima parece que funcionará bien en los juicios de interés individual, pero presagiamos que no funcionará bien en los juicios de interés colectivo, pues la infracción debe acreditarse por el actor y esa prueba solo podría tenerla el Sernac, quien se sujetará a la información que suministre el proveedor o empresa de cobranza en la fiscalización.
Acerca de esta cuestión también llamamos la atención sobre qué debe entenderse por contacto telefónico (inc. 11º) o llamada (artículo 6º transitorio). La primera expresión evoca la idea de comunicación entre el proveedor/empresa de cobranza/acreedor y el consumidor/deudor; la segunda, en cambio, se refiere al hecho de solo intentar el contacto, aun sin respuesta por parte del destinatario (llamada perdida). Es probable que los proveedores y empresas de cobranza interpreten lo primero y todo aquel que esté en la vereda contraria (consumidores, Sernac, asociaciones de consumidores) entienda lo segundo. Este punto es clave: si el proveedor llama tres veces en una semana sin respuesta del consumidor (llamada perdida) o este no es habido, ¿incumple el inciso 11º? ¿Sirven los “principios” del nuevo inciso 10º para interpretar esta situación? Dejamos planteada la duda. Sin embargo, en un reciente seminario, Lucas del Villar, director del Sernac, señaló que se trata de un “contacto efectivo”, y así también lo expresa la historia de la Ley N° 21.3201.
Entonces, volvemos a preguntarnos lo siguiente: si un proveedor llama varias veces al día al consumidor para realizar la gestión de cobranza extrajudicial y solo a la vigésima llamada el consumidor contesta, ¿hay infracción a la LPDC? ¿Es desproporcionado, no razonable o injustificado el mecanismo de cobro? ¿Basta el establecimiento de los “principios” para configurar la sanción infraccional? La discusión sobre la llamada o contacto telefónico se relaciona con la gestión útil de cobranza e importa para los efectos del art. 37,inc. 4° de la LPDC, que exige la realización oportuna de una gestión útil de cobranza dentro de los primeros 15 días desde cada vencimiento impago, pues en caso que no se realice dicha gestión útil, la cantidad máxima que se podrá cobrar por los gastos de cobranza extrajudicial efectivamente incurridos se reducirá en 0,2 unidades de fomento.
Por otra parte, la reforma estableció un artículo transitorio a la LPDC que obliga a proveedores y empresas de cobranza a no realizar más de dos “llamadas” o “visitas” de cobranza al mes, cuyo plazo extintivo es 60 días contados desde el cese del estado constitucional de catástrofe. Esta norma está rigiendo in actum y se volverá al régimen regular recién aprobado una vez que transcurra dicho plazo. Como se puede apreciar, la normativa transitoria es más restrictiva que el art. 37 LPDC reformado, pues el límite general es semanal y el del articulado transitorio es mensual (el tenor sugiere que se trata de mes calendario, pues lo establece “al mes”).
En suma, la reforma al régimen de cobranzas, en lo que se refiere a su periodicidad y contenido, traerá ciertamente un beneficio a los consumidores, pues es esperable que disminuyan los acosos y hostigamientos que ciertos proveedores y empresas de cobranza realizan sobre sus deudores, y también podrían disminuir los gastos de cobranza extrajudicial al limitarse la periodicidad de las gestiones de cobranza extrajudicial. Con todo, hay algunas cuestiones de técnica legislativa discutibles, sobre todo a lo que se refiere a la legislación por “principios”. La utilidad de ellos, por lo menos para estos efectos, no es del todo clara.
* Jaime Carrasco Poblete es profesor de Derecho Procesal en la Universidad del Desarrollo y Juan Ignacio Contardo González es profesor de Derecho Civil e investigador del Instituto de Investigación en Derecho en la Universidad Autónoma de Chile.
