Columna de opinión publicada en el medio Idealex.press el pasado miércoles 8 de julio.

“No debe ser confundida la responsabilidad civil con ciertos diseños garantistas de reparación de daños, los cuales, aunque eventualmente bienvenidos, no suponen modelos de responsabilidad civil”.

En el considerando 7mo de una reciente sentencia —24 de junio de 2020, Rol N° 21.468-2019— la Corte Suprema, ordenó: “(…) siendo insuficiente para configurar la falta de servicio objeto de la demanda, la sola circunstancia que el paciente haya sido afectado con una bacteria nosocomial, como es el clostridium difficile, no da cuenta que el Servicio Público de Salud dependiente de la demandada haya prestado un servicio deficiente o tardío que hayan causado daño al actor, pues, tal como fue discurrido en el considerando décimo cuarto de la sentencia de primera instancia, se le practicaron exámenes representándose una posible infección por clostridium difficile, lo que se encuentra dentro de un contexto sanitario de seguimiento de los protocolos (…)”.

De los términos del extracto se entiende que el asunto se ventiló con ocasión de una supuesta falta de servicio, que en definitiva no fue establecida.

Pudiera pensarse, que una falta de servicio supone un hecho generador de responsabilidad patrimonial del Estado cuya valoración es independiente de la culpa. De hecho, en tal sentido ha sido ordenado por el mismo tribunal de casación —ver, sentencia de 11 de diciembre de 2019, Rol Nº 20.625-2018, considerando 9no—. Discrepamos de aquel planteamiento, por cuanto estimamos que la anormalidad que se le reprocha al servicio no puede sino vincularse a un examen de diligencia. Es que, en rigor, las cosas son por lo que son en naturaleza sin que se determinen por una u otra denominación; y aquí la naturaleza de la anormalidad, no es otra que la culpa.

Atrás queda también el razonamiento que pretende identificar en la responsabilidad por falta de servicio un régimen de responsabilidad estricta. Si la esencia del régimen de responsabilidad civil por culpa se identifica con un sistema de distribución de riesgos sociales ordinarios, en nuestro entender, no hay razones dogmáticas suficientes para considerar la responsabilidad por falta de servicio como un esquema independiente o separado de aquel.

Asumido lo anterior nos concentramos en nuestro comentario, el cual pretende abordar el problema del desbordamiento de la responsabilidad civil como mecanismo restaurador de intereses patrimoniales o extrapatrimoniales lesionados.

Suscribimos la idea de posicionar al daño como el alfa y el omega del derecho de la responsabilidad, en circunstancias que todo el entramado normativo de sus presupuestos deba converger en un tendido de puentes hacia el propósito resarcitorio, más que en obstáculos al mismo, aun cuando, también debemos ser claros en no perder de vista el peligro del activismo y de los fallos contra legem. El asunto es más complejo de lo que quizás parece, pues en torno a él se enfrentan dos fuerzas igualmente poderosas; por una parte, la denominada ideología a la reparación; y por otra, el cuestionamiento de la capacidad del derecho de la responsabilidad civil de contener el resarcimiento de daños que, sin provenir de la culpa de algún agente, son a su vez, inevitables.

Más allá, es sabido que a determinadas actividades pueden serle anexados especiales riesgos de connotación social. De hecho, la actividad médica y hospitalaria es una de ellas, y las infecciones intrahospitalarias una concretización evidente de la contingencia. El riesgo presenta una calificación aún más particular si aceptamos que la gestión de éste no está asegurada a través de comportamientos diligentes o apegados a la lex artis del ramo. Infortunio y diligencia, caminan entonces por la misma senda, constituyendo las infecciones intrahospitalarias inimputables a los establecimientos de salud, un supuesto de esta naturaleza.

Con todo, se advierte una tendencia a que el comportamiento considerado como generador del riesgo, pues efectivamente lo es —en este caso, el del establecimiento de salud—, sea reflejamente tenido como responsable de aquellas consecuencias que la concretización del daño signifique, olvidándose que el estatuto de responsabilidad en el que se enmarca dicha conducta anómala —incluso cuando se habla de responsabilidad patrimonial del Estado, ya dijimos— es precisamente el de la culpa. Si bien el reflejo es comprensible, ya que se trata de daños corporales que revelan absoluta vulnerabilidad en los afectados, no adherimos a que una condena resarcitoria, por ese solo hecho, sea jurídicamente sostenible.

No debe ser confundida la responsabilidad civil con ciertos diseños garantistas de reparación de daños, los cuales, aunque eventualmente bienvenidos, no suponen modelos de responsabilidad civil. Luego, en nuestro caso, ni clínicas ni hospitales debieran verse obligados a asumir el riesgo al que se expone el paciente; estimar lo contrario implicaría tolerar un injusto desplazamiento de la carga del infortunio. En síntesis, los establecimientos de salud no son aseguradores; si así se les concibiera, se desbordaría el recurso a la responsabilidad civil.

En virtud de lo expuesto, consideramos de justicia, que, dentro de la esfera del instituto resarcitorio, el riesgo terapéutico resida en el paciente, pudiendo ser asumido por el centro hospitalario sí y solo sí, es demostrada negligencia de su parte. Otro punto implica analizar si el respeto por protocolos o reglamentos ha sido aprobado como prueba de diligencia suficiente, cuestión que pretendemos abordar más adelante. Sin perjuicio de lo anterior, no dejamos de advertir, que los derechos continentales han desarrollado presunciones de culpa en este ámbito, particularmente en atención a negligencias evidentes que permiten desprender a prima facie la existencia de una infracción a un deber de cuidado, verificándose un proceso de objetivación de la culpa, sobre el que bastante se ha hablado.

Por otra parte, reiteramos, nada impide que para colmar las garantías de los afectados se deba recurrir a políticas de índole social. Resulta relevante, en este punto, el alcance que podemos constatar en cuanto al manejo reparatorio de la contingencia en mención por parte del derecho francés. Se detecta la existencia de un Fondo de Garantía aplicable a daños derivados de infecciones intrahospitalarias, modelo que, ajustando lo que haya que ajustar, debiera ser explorado para el derecho nacional toda vez que, según creemos, la relevancia social de este tipo de agravios lo exige.

Cristián Aedo Barrena es abogado de la Universidad Católica del Norte, Chile; DEA en Derecho Romano y doctor en Derecho por la Universidad de Deusto, Bilbao, España. Es también profesor de Derecho Civil en la Universidad Católica de la Santísima Concepción.

Renzo Munita Marambio es abogado de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, Chile; Master en Derecho Privado por la Universidad Grenoble 2, y Doctor en Derecho por la Universidad Grenoble Alpes, Francia. Además, es profesor de Derecho Civil en la Universidad del Desarrollo.