Columna de opinión publicada en el medio Idealex.press el pasado viernes 26 de junio.

“No debieran ser tenidas por equivalentes las consecuencias dañosas del traslado mediante transporte público de una persona con síntomas de una enfermedad hacia…”

La diversificación de daños vinculados a la contingencia, y su implicancia particular en la salud de las personas, motiva reflexiones en torno a los elementos de la responsabilidad civil. Uno de ellos es la culpa, y es respecto de ella, en la que proyectamos esta columna.

La culpa en su más pura lectura romana, es configurada una vez se demuestre la infracción de un estándar legal o judicialmente exigible. En el ámbito que comentamos, apreciamos un matiz de continuidad al advertirse en la culpa contra legalidad el fundamento de acciones de daños contra quienes hayan infringido cuarentenas decretadas por la autoridad pública. Con todo, el asunto se torna más complejo, si se pretende demandar a quienes no han desobedecido una cuarentena, sino que han desatendido síntomas y no han comprobado si son o no portadores de la enfermedad.

Siguiendo un planteamiento que peca de simplista, pudiera afirmarse que bastaría con invocar el artículo 2314 del CC, para atribuir formalidad o positividad a la infracción que supone la culpa, argumento que no compartimos en toda su dimensión. Consideramos que en el establecimiento de la negligencia no puede silenciarse el análisis de la posición de garante que detenta el demandado dentro de la comunidad de riesgos en la cual todos estamos insertos.

El problema de límites evocado ha sido escasamente abordado por la dogmática y la jurisprudencia chilena. En doctrina, hay un cierto debate entre la tesis de los profesores Arturo Alessandri y Hernán Corral. Según el primero (aunque abordado a propósito de lo que denomina la abstención en la acción), el deber de garante se puede reconducir a la regla general de responsabilidad, establecida en el citado artículo 2314. Corral, en cambio, piensa que el deber de garante solo excepcionalmente no debiera ser formal, porque de otro modo, se correría el riesgo de afectar la libertad de los sujetos. Por nuestra parte, hemos considerado que el propósito del artículo en mención es más bien de resguardo del orden público, y de la armonía en la convivencia social. Luego, la remisión al 2314, no parece suficiente, debiendo procurarse en lo posible la identificación de un deber formal que se entienda infringido.

El asunto evoca la discusión que se ventilara en el derecho penal, que distingue entre deber de garante formal, esto es el establecido por una norma legal, y deber de garante material. Si bien respecto del primero, no hay diferencia más que de régimen con el derecho civil, es a propósito del segundo donde se encasilla el problema. Es lo que acontece cuando el contenido del deber de cuidado es indeterminado, tal como se evidencia en los delitos culposos, correspondiendo al juez el establecimiento normativo del deber de cuidado que se estima como vulnerado. La interrogante que cabe ser formulada, entonces, dice relación con averiguar si en el derecho de la responsabilidad civil puede o no ser aceptado, de modo general, la existencia de un deber de garante material.

Por nuestra parte, entendemos que la posición de garante debe ajustarse normalmente a un deber que formalmente es exigible. Sin embargo, respecto de especiales supuestos dañosos, algunos de ellos vinculados a la pandemia, nos permitimos matizar; sosteniendo que en ellos debiera ser replanteado el problema de la delimitación de los deberes materiales de garante. En rigor, es de resorte del juez apreciar in abstracto si el daño que se alega obedece a la infracción negligente de un deber de garante no formal, ejercicio susceptible de ser valorado en cada caso, a la luz de las alegaciones formuladas por las partes.

En términos generales, es tanto efectivo como inevitable que la determinación del radio de acción de aquellas conductas cuyas consecuencias dañosas un sujeto debe soportar, se funda en nuestro sistema, en la libertad de actuación de los miembros de la comunidad. Este presupuesto, de herencia aristotélica, se expresa en la regla que Andrés Bello incorporara en el artículo 2318 del Código Civil chileno, así como en las reglas de capacidad inmersas en el régimen de culpa. En otras palabras, cada uno es responsable de las implicancias de sus actos libres.

Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que aquello no basta en el juicio de responsabilidad. No debe ser olvidado que el rol ocupado por el sujeto en sociedad es determinante en la calificación de su comportamiento, y desde ahí analizar si aquel es o no culpable.

Así las cosas, no debieran ser tenidas por equivalentes las consecuencias dañosas del traslado mediante transporte público de una persona con síntomas de una enfermedad hacia un recinto asistencial con el propósito de practicarse el examen cuando no dispone de otros medios, que el desplazamiento por fines recreacionales o de trabajo, por parte de quien también evidencia síntomas y es renuente al test. En ambos casos, hay contactos estrechos, hay comportamientos que arriesgan contagios de terceros, pero no necesariamente ambos son negligentes. No basta, en definitiva, el recurso irreflexivo al artículo 2314 como norma supletoria a la ausencia de deber de garante formal.

 
Cristián Aedo Barrena es abogado de la Universidad Católica del Norte, Chile; DEA en Derecho Romano y doctor en Derecho por la Universidad de Deusto, Bilbao, España. Es también profesor de Derecho Civil en Universidad Católica de la Santísima Concepción.

Renzo Munita Marambio es abogado de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, Chile; Master en Derecho Privado por la Universidad Grenoble 2, y Doctor en Derecho por la Universidad Grenoble Alpes, Francia. Además, es profesor de Derecho Civil en Universidad del Desarrollo.