Dra. Camila Boettiger, Directora del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa, y Profesora Derecho Ambiental y Recursos Naturales de la Universidad del Desarrollo, opina como experta respecto a «Propiedad del agua en Chile: Los detalles de la ley que regula su uso y que esta semana no sorteó la valla constitucional», el pasado domingo 12 de enero 2020, en el sitio web Emol.
El proyecto que reformaba la Carta Magna no alcanzó los votos necesarios para su aprobación en el Senado, por lo que no podrá ser discutido por al menos un año.
SANTIAGO.- El pasado martes, un largo y extenso debate se vivió al interior del Senado.
Esto por un tema controvertido y que ha sido parte de las banderas que han levantado los manifestantes desde el estallido social del 18 de octubre: el agua. Específicamente, en la Sala de la Cámara Alta se discutió la idea de legislar el proyecto de reforma constitucional sobre dominio y uso de aguas, lo que consideraba, entre otras cosas, declarar el agua como bien nacional de uso público en la propia Carta Magna.
¿Y el resultado? Rechazado por 12 votos en contra y 24 a favor, ya que se requerían dos tercios de los 43 senadores para que el proyecto fuera visado. Con esto, el proyecto no podrá retomar su discusión al interior del Parlamento durante al menos un año. Aunque, de todas formas, se espera que el tema vuelva cuando inicie el debate constitucional que se podría instalar en los próximos meses.
Las dos posturas políticas
Lo cierto es que el rechazo a estampar en la Constitución que el agua es un bien nacional de uso público generó duras críticas desde diversos sectores, como la ONG ambientalista Greenpeace: «Es una vergüenza nacional que el Senado, en medio de la peor crisis hídrica de nuestra historia, rechace que el agua sea para el consumo humano de toda la población chilena». Otro que salió en picada contra sus pares que votaron en contra fue el senador Guido Girardi (PPD) -quien votó a favor de la iniciativa-, indicando que «la propiedad del agua es como un zapato, es como un auto o tu casa. Aparentemente el agua es un derecho humano en todo el mundo, no lo será en Chile producto de la codicia de la derecha».
En esa línea, el senador explicó: «El Código de Aguas parte por definir el agua como un bien de uso público y lo hace desde el Código Civil del siglo XIX. Pero la Constitución chilena, que tenemos que cambiar, está por sobre el Código Civil y dice que: Los derechos de los particulares sobre las aguas reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos. O sea, es mentira que las aguas son de uso público a nivel del Código de Aguas, pero la Constitución está por sobre el Código de Aguas».
Así, agregó que «ellos (la derecha) no quieren cambiar la Constitución porque quieren preservar el agua como propiedad privada. ¿Quiénes son los dueños del agua? Los grandes grupos económicos».
Sin embargo, el senador Manuel José Ossandón (RN) -que votó en contra- tildó a los parlamentarios de oposición y al mismo Girardi de «estar mintiendo» y recriminó: «Ellos dicen que la Constitución del ’80 no es válida, pero por otro lado quieren modificarla en algo que la nueva Constitución perfectamente puede estar (…) es sólo una estrategia comunicacional de desprestigio y no lo voy a aguantar».
En conversación con Emol, el senador expuso las razones de por qué rechazó el proyecto y dijo que «en Chile el agua ya es un bien nacional de uso público según el Artículo 595 del Código Civil y el argumento de que necesita rango constitucional porque el del derecho de propiedad sí lo tiene, se cae con el Artículo 27 del Código de Aguas».
«Creo que el tema de las aguas es mucho más profundo, no sólo en la Constitución. Yo creo que hay que reformular todo, porque aquí la fiscalización y la organización son vergonzosas y un ejemplo de ello es Petorca, donde estaban todas las herramientas legales para solucionar el problema y no se hizo nada» Manuel José Ossandón, senador RN
«Ese artículo le da la facultad al Presidente de la República de expropiar lo que quiera y cuando quiera y darle el uso que estime conveniente siempre y cuando sea de uso humano», explicó el técnico agrícola. De todas formas, Ossandón comentó que «por la importancia que tiene y que va a tener el agua en Chile, el que tenga un rango constitucional me parece bien, pero a mí lo que no me parece es que se mienta con un proyecto que saben que no tiene ningún sentido, porque los mismos que están planteando esto son los que dicen que hay que hacer una nueva Constitución».
Las claves técnicas del debate
En el proyecto de reforma constitucional rechazado esta semana, entre sus puntos, según señalaron juristas especializados en el tema a Emol, también pretendía establecer a nivel constitucional las bases de regulación de los derechos de agua, determinando características como temporalidad, obligación de uso y destinación del uso de agua.
Aquello, en la práctica, habría significado que el Código de Aguas -el cual establece los lineamientos de uso y aprovechamiento del recurso hídrico- terminaría siendo inconstitucional, ya que no contempla los puntos señalados, por ende habría obligado a su reforma para adecuarlo, lo que, en todo caso, podría estar próximo a concretarse.
Es que esta es una discusión que en Chile se viene viviendo desde hace tiempo. La reforma al actual Código de Aguas -que entró en vigencia en 1981- lleva un total de ocho años siendo debatida al interior del Parlamento, y luego de ser visada por la Cámara de Diputados, dentro de los próximos meses podría ver la luz en el Senado y así concretar el cambio.
Si bien la visión sobre la necesidad de que dicha legislación sea modificada es transversal, lo cierto es que el punto de desencuentro dice relación con los denominados Derechos de Aprovechamiento de Agua (DAA), los cuales funcionan como concesiones perpetuas para el uso de agua de una determinada fuente de forma exclusiva para sectores como el agrícola, industrial o sanitario, y son entregados de forma gratuita.
Esto, para los detractores, en la práctica significa que el agua en Chile está privatizada. Y es que si bien en el código se establece que el recurso es un bien nacional de uso público, la Constitución le otorga el derecho de propiedad a los titulares de estos aprovechamientos, y la Carta Magna está por sobre la ley. Así, afirman, el Estado privilegiaría el fin económico y productivo por sobre asegurar el consumo de agua a las personas o la protección medioambiental.
En tanto, quienes apoyan mantener los derechos de agua como están o hacerle modificaciones menores, aseguran que estos derechos no son absolutos y defienden principalmente la idea de que aquello fomenta la inversión relativa a infraestructura hídrica, y es que la legislación vigente entregaría la certeza de la disponibilidad del vital elemento.
Las «debilidades» del código actual según los expertos
Para el profesor de agroclimatología de la facultad de Ciencias Agronómicas de la U. de Chile, Fernando Santibáñez.
«La mayor debilidad del código actual deriva del hecho de que, a pesar de ser declarado un bien de uso público, sus derechos de aprovechamiento pueden comercializarse como cualquier mercancía, lo que es contradictorio con la esencia misma de lo que es un bien de uso público» Fernando Santibáñez
«El simple hecho de que puedas comercializarlo, transfiere al privado la facultad de hacer política hidráulica en el país», recalcó, añadiendo que una «debilidad adicional es que no es suficientemente riguroso para evitar el acopio especulativo de derecho por parte de los usuarios ni la penalización por no uso. Además ha sido cuestionado el carácter perpetuo en la tenencia del derecho de aprovechamiento que tiene el usuario, pasando a constituir un derecho real muy similar a lo que se entiende por propiedad efectiva».
Así, para Santibáñez, el otorgamiento de derechos con carácter inexpugnable «limita fuertemente la capacidad del Estado para implementar políticas de agua que se adaptan a las realidades del cambio climático, lo que ha hecho emerger situaciones que no están estaban contempladas en los años 80». Pero por otro lado, también enfatizó en la necesidad de que existan políticas que incentiven la inversión en sectores como la agricultura que es «una actividad de largo plazo que juega un enorme rol social».
«Las grandes inversiones tienen ciclos de retorno a veces superiores a los 10 años. Debido a esto, esta actividad requiere de las certezas en la disponibilidad de las aguas para llevar a cabo los proyectos a una condición de viabilidad económica. Cualquier Código de Aguas, que no quiere arruinar la agricultura, debe considerar los largos ciclos de esta actividad», añadió.
Por su parte, el académico de la facultad de Derecho de la U. Diego Portales, Matías Guiloff, expuso la que considera otra falla en el en los derechos a aprovechamiento: «En general no se pueden revocar, porque tendría que haber ciertos supuestos bien específicos que establece el Código de Aguas, pero no es muy fácil que eso se cumpla. Estos derechos son perpetuos y a la vez están protegidos, de acuerdo a la Constitución, por el derecho de propiedad».
Cabe destacar que entre las circunstancias que se tienen que dar para que un derecho de agua caduque, está el no uso del aprovechamiento por un período tolerado. Aquel titular que no utilice el total o parte del recurso que tiene a disposición puede pagar una patente y así mantener su derecho por un cierto período de años, pero no de manera indefinida. Otra causal de caducidad, por ejemplo, es por un uso que involucre delito ambiental.
A juicio de Guiloff, el Código de Aguas «considera el agua como un recurso para que pueda haber inversión y un mercado en torno al agua. Pero no tiene herramientas, no está pensado para las condiciones actuales de las aguas, no está pensado para eventos de sequía drástica».
«El Código de Aguas nada dice qué uso se tiene que preferir. No prioriza el consumo humano. Limitar el código solamente a una visión productiva me parece una equivocación», subrayó.
Visión similar es la que tiene Camila Boettiger, directora el Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la U. del Desarrollo, quien tras expresar que es necesario tener un derecho de aprovechamiento de agua, sostuvo que «el esquema actual no es sostenible en el tiempo, menos en un escenario como el que estamos viviendo, con una sequía de más de 10 años, cambios en la hidrología y el clima efecto del cambio climático».
«El Código de Aguas actual trajo efectos positivos en crecimiento, productividad y cobertura sanitaria, pero actualmente está mostrando sus falencias en cuento a externalidades ambientales, inequidad en el acceso al agua y sobre todo, dificultades de gobernanza y gestión de los recursos hídricos a nivel de cuenca. Y esos cambios requieren ajustes en el ejercicio de los derechos de agua, actuales y futuros» Camila Boettiger
Según Santibáñez, todo Código de Aguas debería dejar espacios para que el Estado, en caso de emergencia, «pueda manejar su rol regulador, mirar el interés público, reasignando los recursos en función de que el uso humano siempre prime sobre los otros», recalcando que es necesaria una reforma que se focalice en la temporalidad de los derechos de uso de aguas, definir con «absoluta precisión» las causales de caducidad de los derechos y normar de mejor manera el no uso y la acumulación especulativa de los derechos.
¿Y qué dice el mundo empresarial? Según el presidente de la Sofofa, Bernardo Larraín Matte, «el agua es un bien nacional de uso público, nunca le ha dejado de ser, lo que ocurre es que se entrega en concesión a privados para que puedan desarrollar proyecto, y el Estado tiene las facultades para el ocupante, si es que en una cuenca hay insuficiente disponibilidad de agua, se priorice el consumo humano».
Dicho eso, sostuvo que modernizar la legislación y perfeccionarla, «por supuesto que es posible, pero el agua nunca ha dejado de ser un bien nacional de uso público. Distinto es que su uso se entregue en concesión a privados, pero sigue siendo un bien nacional de uso público. Ahora que se ha discutido mucho una reforma al Código de aguas, me parece pertinente esa discusión».
