Necesidad de regular la mediación en asuntos comerciales en Chile, por Francisca Labbé y Jaime Carrasco

Columna de Opinión de Francisca Labbé, profesora investigadora del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa; y Jaime Carrasco, profesor de Derecho Procesal UDD. Publicada el jueves 29 de agosto 2019 en el diario El Mercurio.

En términos generales, la mediación se define como un mecanismo de resolución de conflictos, en virtud del cual las partes buscan la solución de la controversia, asistidas por un mediador de carácter imparcial. Desde el punto de vista de las relaciones comerciales, este instrumento permite dar una respuesta eficaz y oportuna a situaciones que son cada vez más rápidas, complejas y globalizadas.
En nuestro país, a diferencia del arbitraje, la mediación no se encuentra regulada como un sistema integrado, y por ello no es obligatoria, salvo en casos excepcionales. El legislador se ha preocupado de establecer la mediación solo en algunas materias específicas, en las que se incluye como una instancia de solución de controversias, generalmente previa a la judicialización propiamente tal del asunto controvertido, debiendo agotarse esa fase previa antes de la iniciación de un juicio.
Como ejemplos podemos citar la mediación en el ámbito del derecho de familia, particularmente cuando se trata de causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal, y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular (arts. 103 y ss. de la Ley 19.968), en conflictos relativos a daños en la salud cuando se persigue la responsabilidad de un prestador público de salud (art. 43 y ss. Ley 19.966), en materias de propiedad intelectual (art. 100 bis de la Ley 17.366), y últimamente en conflictos de derecho de los consumidores (art. 55 y ss. Ley 19.496), sin perjuicio de otras manifestaciones de justicia restaurativa que pueden asociarse a la mediación.
De esta manera, debido a la falta de regulación interna de una solución mediada en asuntos comerciales, la mediación como herramienta legítima de resolución de conflictos no tiene en nuestro país el reconocimiento que merece en el mundo mercantil, dadas sus múltiples virtudes y beneficios. Dentro de estas ventajas destacamos el encontrar soluciones a través de un acuerdo entre las partes, y no a través de un procedimiento judicial que finalmente determine, por un tercero ajeno al problema, quién es el ganador y quién resulta perdedor. Ello es muy relevante, toda vez que permite que la relación de negocios, que pre existe al problema, no se quiebre, sino que perdure en el tiempo, privilegiando así la armonía entre las partes y la continuidad de las relaciones comerciales.
El CAM Santiago ha jugado un rol muy importante en esta materia, logrando llenar, dentro de lo posible, este vacío. Su prestigio, reconocido tanto a nivel nacional como internacional, ha permitido una excelente combinación entre seriedad y certeza, por una parte, y flexibilidad por la otra, destacando también la absoluta confidencialidad de los procesos de mediación. Así, desde el año 1997, año en que se publicó su reglamento de mediación, el CAM ha conocido una gran variedad de casos mercantiles sometidos a mediación.
Tratamiento legal
Como el éxito de un mecanismo como la mediación depende, principalmente, de la forma en que el acuerdo pueda hacerse valer, es importante buscar un acto jurídico que tenga fuerza y validez para exigir su cumplimiento, como puede ser una transacción, donde se deja constancia del acuerdo de mediación y su celebración a través de escritura pública otorga mérito ejecutivo para pedir el cumplimiento forzado de las obligaciones que nacen en virtud del acuerdo. Distinto sería si la mediación en materias comerciales tuviera su propia regulación, un espacio jurídico propio con principios, normas y garantías básicas y reconocidas, como ocurre en legislaciones comparadas, en virtud del cual el acuerdo de mediación tendría el reconocimiento equivalente al de una sentencia judicial.
Todo lo dicho es válido también en materia de relaciones comerciales internacionales. Es por ello que la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral) adoptó en diciembre de 2018 una convención sobre los acuerdos de transacción internacionales resultantes de la mediación, en la cual se establece un marco jurídico armonizado para invocar y ejecutar acuerdos de mediación.
Así, podemos concluir que mientras en Chile no se otorgue a la mediación en materia comercial un tratamiento legal semejante al del arbitraje, es decir, como un todo sistémico y organizado, con principios generales propios, y especial énfasis en la validez para invocar y ejecutar el acuerdo de mediación, vemos difícil que los casos sometidos a este mecanismo aumenten con la misma velocidad que lo hace el comercio. Por ello, esperamos que la labor del CAM se transforme en un incentivo para que el legislador reconozca la utilidad de introducir la mediación en los conflictos de naturaleza comercial.

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