El cáncer y las razones económicas: tres sentencias, por Julio Alvear

“…Se echa en falta un análisis más detenido del argumento económico (que sin duda importa), sea en relación con las leyes de presupuesto, con las políticas públicas o con el derecho a la vida/salud. Pero, en su conjunto, ellas se orientan en una muy buena dirección: la de permitir que el sistema de salud funcione teniendo en vista sus finalidades primordiales…”
Julio Alvear

En quince días se han dictado tres importantes sentencias de protección respecto de la cobertura de una enfermedad tan insidiosa y demoledora como el cáncer.

La primera sentencia afecta al sistema privado. La segunda y la tercera al sistema público. Es curioso observar cómo ambos sistemas defienden sus intereses apelando en líneas gruesas a un mismo argumento: la falta de dinero. El problema es que esa falta de dinero nunca es absoluta, sino relativa a determinadas circunstancias. El asunto se traslada así a las circunstancias: si ante un cáncer grave el sistema de salud chileno puede negarse a cubrir medicamentos necesarios (por sus efectos curativos o paliativos) invocando pura y simplemente razones económicas.

En el primer caso se trata de la negativa de la Isapre Nueva Masvida de otorgar el medicamento “REVLIMID” o “lenalidomida”, a través de la Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas (CAEC), que un afiliado necesita para completar su tratamiento de quimioterapia, con el fin de aumentar su sobrevida. Este padece de mieloma múltiple, un tipo de cáncer de la médula ósea.

Para la isapre, dicho medicamento no se encuentra dentro de aquellos incluidos en las coberturas CAEC (y mucho menos en la canasta de fármacos que cubre el plan de salud). La Corte de Apelaciones de Santiago (sentencia de protección del 10 de julio de 2019, Rol 18.986-2019), haciendo una interpretación extensiva de la circular IF/N59 del año 2000 (artículo 1 letra c), sostiene que el “REVLIMID” puede considerarse como una droga citotóxica que entra dentro de las prestaciones ambulatorias excepcionalmente cubiertas. Mal que mal, es absolutamente necesaria para la sobrevida del paciente.

Como feliz complemento, la Corte argumenta que la isapre habría afectado no solo el derecho a la vida, sino también la igualdad ante la ley, pues “en el Sistema Público de Salud dicha droga encuentra cobertura sin dilación o cuestionamiento alguno” (considerando 10). Un indicio argumental que refuerza la idea de que el sistema de salud constituye, desde el ángulo de la satisfacción del derecho fundamental, una sola unidad.

En el segundo caso, el Hospital Regional de Arica ha negado a un paciente afiliado a Fonasa (en tramo B) la continuidad del tratamiento médico de quimioterapia con el medicamento “Azacitidina” (para una forma de cáncer denominada leucemia mieloide aguda), argumentando razones de presupuesto. Se trata de una enfermedad cubierta por las Garantías Explícitas en Salud, pero en cuya canasta de medicamentos no se contempla el tratamiento con “Azacitidina”.

En su informe, Fonasa sostiene que los recursos del Estado son limitados y no pueden alterarse las políticas públicas de salud en materia de financiamiento para enfermedades de alto costo. Los fondos disponibles para la atención de pacientes están definidos en las leyes anuales de presupuesto.

Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Arica (sentencia de protección del 26 de junio de 2019, Rol 501-2019) establece que el argumento económico es importante, pero no es el único ni el fundamental tratándose del derecho a la vida. Precisa que “la enfermedad está cubierta por el sistema de Garantías Explícitas en Salud, por lo que el recurrente, al ser beneficiario del Fonasa en su tramo B, se encuentra acogido al financiamiento del costo de su enfermedad. En consecuencia, existiendo el medicamento que puede coadyuvar en su tratamiento, o incluso ser determinante en su recuperación, mismo que ya se le ha administrado y fue financiado por el sistema público, no resulta justificada la negativa a una nueva aplicación por motivos financieros, máxime si (…) su administración fue exitosa” (considerando 4).

Por otro lado, la Corte de Arica sostiene que el derecho a la vida también se puede afectar por omisión, en clara alusión a la argumentación de Fonasa de reducir el artículo 19 N° 1 a “actos positivos”.

Vamos con el tercer caso. Un paciente sufre de cáncer al riñón. Se le opera en un hospital de Santiago, extirpándosele el riñón derecho, pero hay metástasis en los pulmones. Después de probar el medicamento “Pazopanib”, de alto costo, se le cambia a “Inylta”, compuesto de “Axitinib”, del que debe tomar dos pastillas al día, de mucho mayor costo ($4.891.828 al mes), con altas expectativas de mejoría en su uso. No pudiendo costear el total del medicamento, el afectado solicita el aporte del Fondo de Auxilio Extraordinario, que las autoridades pueden otorgar discrecionalmente según las circunstancias.

En su informe, Fonasa explica que los recursos que dispone la Administración del Estado son asignados año a año mediante la Ley de Presupuesto. Agrega que “en los cuerpos normativos que regulan la orgánica y operativa del Fondo Nacional de Salud, que son el D.F.L. N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud, la Ley N°19.966 y la Ley N° 20.850, no se contempla el financiamiento del medicamento para el tratamiento del cáncer renal, por lo que no se encuentra autorizado para otorgarlo. Por lo demás, indica que desde el año 2015 se encuentra vigente la ley denominada coloquialmente ‘Ricarte Soto’”.

Ante esto, la Corte de Apelaciones de Santiago (sentencia de protección del 2 de julio de 2019, Rol 8885-2019) constata que de acuerdo a la normativa vigente el medicamento en cuestión no se encuentra considerado por el sistema estatal, ello pese a reconocer su efectividad y necesidad. Pero arguye que de acuerdo al instrumento de regulación sanitaria que liga al paciente con Fonasa resulta evidente que este “debe cubrir (…) las prestaciones que sean necesarias para lograr, en la medida que los conocimientos de la ciencia lo permitan, la curación o cubrir los procesos paliativos del cáncer que afecta(al paciente), o, si ello no es posible, al menos una mejoría en su calidad de vida y en sus expectativas de vida, como acontece en el presente caso” (considerando 11).

En otros términos, el sistema público de salud no puede negarse a cubrir el costo del medicamento en cuestión, pues con ello se priva al paciente del único fármaco prescrito por los médicos tratantes para hacer frente a la enfermedad, de un modo necesario y efectivo, al menos en términos paliativos.

En estas tres sentencias se echa en falta un análisis más detenido del argumento económico (que sin duda importa), sea en relación con las leyes de presupuesto, con las políticas públicas o con el derecho a la vida/salud. Pero, en su conjunto, ellas se orientan en una muy buena dirección: la de permitir que el sistema de salud funcione teniendo en vista sus finalidades primordiales.

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