De todo tribunal esperamos que motive sus sentencias, y que lo haga de una manera precisa y completa. Esto supone hacerse cargo de todas las premisas fácticas y normativas implicadas en el caso.
En una reciente sentencia de protección (Rol. 22.932-2024, 19 de julio de 2024) este deber primario parece no haberse cumplido, y nada menos que por parte de nuestra Corte Suprema.
Intentemos seguir el orden lógico del caso. Una paciente que sufre una enfermedad renal crónica terminal denominada “Hemoglobinuria Paroxística Nocturna” recurre de protección contra Fonasa y el Servicio Regional de Salud de O´Higgins porque no le proveen de los medicamentos de alto costo indicados por su médico tratante (Eculizumad o Ravulizumad), afectando el derecho a la vida y a la salud.
En su informe, Fonasa se ampara explícitamente en el principio de legalidad o juridicidad. Afirma que “no cuenta con prerrogativas excepcionales para incorporar tratamientos de alto costo que no se encuentren incorporados al sistema de protección financiera de la Ley N° 20.850”. Pondera que no puede actuar fuera de los marcos legales, dando lugar, además, a responsabilidad administrativa.
El Servicio Regional de Salud de O´Higgins, entre otras razones, también invoca el principio de legalidad, sosteniendo que, “por mandato constitucional, todos los recursos de que dispone un organismo del Estado son establecidos por ley, así como el destino para el que son asignados”. La terapia solicitada no encuentra cobertura en el Régimen General de Prestaciones de Salud ni en GES ni en la Ley Ricarte Soto.
El Ministerio de Salud, por su parte, sostiene que legalmente “el sistema de salud público chileno ofrece cobertura a través del régimen general de prestaciones, el Sistema de Garantías Explícitas en Salud y el Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo. Cada uno de estos sistemas tiene sus propias normativas y procesos para determinar la cobertura de prestaciones médicas y garantizar el acceso a servicios de salud de calidad”. En el caso de los medicamentos solicitados, no hay suficiente evidencia científica que demuestre su eficacia, por lo que en las políticas del ministerio no se le ha dado prioridad para efectos de su cobertura.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua (Rol. 484-2024, 19 de junio de 2024) rechaza la acción de protección. Por un lado, sostiene que no resulta acreditado que los medicamentos solicitados posean las cualidades curativas o paliativas que la paciente espera (c.3) y, por otro, que dichos fármacos “no están cubiertos por el sistema nacional que regula lo concerniente a las enfermedades catastróficas o de alto costo” (c.4), por lo que los recurridos “no pueden dar más de aquello a que la ley los autoriza” (c.5). Es más, para la Corte de Rancagua, la “cuestión de fondo” dice relación con “las coberturas que caben sobre las enfermedades de alto costo”, lo que “se enmarca en el ámbito de las políticas públicas, cuyos márgenes y alcances los determina la ley”, no los tribunales.
La sentencia de la Corte Suprema revoca la sentencia de la Corte de Rancagua y acoge el recurso de protección, disponiendo que las recurridas deberán realizar las gestiones pertinentes para la adquisición y suministro de los fármacos solicitados, mientras así sea prescrito por el médico respectivo.
¿Qué razones ofrece el máximo tribunal para dejar sin efecto la sentencia de primera instancia?
En primer lugar, sostiene que la enfermedad que presenta la paciente supone un progresivo deterioro cuyo desenlace es el deceso (c.5), por lo que no suministrarle los medicamentos solicitados equivale a poner en riesgo su derecho a la vida (c.12). Estaríamos, por tanto, frente a un derecho indubitado que debe ser protegido de manera urgente.
Lo curioso viene después. Citando sentencias precedentes (roles N° 43250-2017, N° 8523-2018, N°2494-2018, N° 63091-2020 y 25123-2022) la Corte afirma textualmente que “si bien es cierto que las consideraciones de orden administrativo y económico constituyen un factor a considerar por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida (…), consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución Política de la República, que prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos citados por la recurrida” (c.6).
La idea, entonces, es que las “consideraciones de orden administrativo y económico” no prevalecen frente a los derechos fundamentales (también c.10).
El problema es que las premisas normativas de esta idea son manifiestamente incompletas. Aquí no está en juego la jerarquización de la ley por sobre un derecho fundamental como la vida, lo que está en juego es otra cosa: la coherencia constitucional del sistema de fuentes a través del cual —dígase de paso— se consagra y se regula el ejercicio de los derechos fundamentales. En otros términos, los recurridos no invocan el principio de legalidad y de juridicidad como un mandato, digamos, intra-administrativo, sino como un principio constitucional (con todos sus derivados) recogido en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental. La Corte Suprema simplemente no se hace cargo de esta premisa normativa, que debiera ser esencial en su argumentación.
Y es que como resulta obvio, el principio de legalidad no es una mera “consideración administrativa” que la Corte puede dispensar a discreción a los órganos del Estado. Es un principio constitucional que regula toda la arquitectura de la actuación de este, incluso (no está demás recordarlo), la de los propios tribunales, que no pueden dárselas de diseñadores ni de gestores de políticas públicas (para eso no los necesitamos).
Precisamente la Corte de Rancagua había sostenido que la “cuestión de fondo” de este caso remitía al problema de las políticas públicas, que la Constitución atribuye (una vez más, el principio de legalidad) a los órganos de la Administración, no al Poder Judicial. Nuestro máximo tribunal dedica todo un considerando (c. 11) a afirmar que efectivamente “la implementación y diseño de políticas públicas” excede a sus facultades. “El bosquejo y delineación de las políticas públicas —agrega—, así como la definición y el empleo del presupuesto correlativo, compete en exclusiva a las autoridades competentes”. Sin embargo, ordenar el suministro de un medicamento sin cobertura legal “no alcanza ni define, de modo alguno”, dichas políticas
El lector comprenderá que esto es una afirmación, no una argumentación. A renglón seguido, en frase elusiva, se completa la frase declarando que a la Corte le “está vedado determinar de qué modo la autoridad recurrida habrá de concretar el mandato contenido en el fallo”; pero, es aquí donde uno se pregunta, ¿y, entonces, qué manda el fallo? Pues eludir la cobertura legal en la previsión de las patologías, redefiniendo el empleo del presupuesto asignado a estas, con lo que, en la práctica, se afectan las políticas públicas en materia de salud.
O sea, se borra con el codo lo que se escribe con la mano.
Autor: Julio Alvear, Profesor Investigador, UDD.
Fuente: El Mercurio Legal
