Columna publicada en el Mercurio Legal, el pasado martes 16 de mayo.
Ya ha sido despachado por el Congreso el proyecto de ley sobre delitos económicos y contra el medio ambiente. El proyecto intenta agrupar y sistematizar los delitos de estas áreas que estaban dispersos especialmente en leyes especiales. Es la reforma al Código Penal más integral y relevante que se ha introducido en el Código Penal chileno desde su entrada en vigencia en 1874.
Sabiendo que el tema ha tenido cierta difusión y hasta ciertas polémicas en la prensa entre los abogados impulsores del proyecto y otros que lo han criticado en algunos de sus aspectos, creemos importante detenerse en lo relativo a las normas que en dicha iniciativa se refieren a la responsabilidad penal de las empresas y al compliance penal.
En la actualidad, y tras ya 13 años desde su entrada en vigencia, la Ley Nº 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos que en ella se indican, contempla un catálogo de aproximadamente 35 delitos —contando uno a uno los ocho incorporados por la Ley Nº 21.459 sobre delitos informáticos y sin considerar separadamente los del Título II de la Ley General de Armas Nº 17.798, que son otros 18— por los cuales puede responder penalmente una organización. Esto demuestra una rápida expansión de esta responsabilidad, considerando que al momento de publicarse la Ley Nº 20.393, en diciembre de 2009, solo permitía la sanción por los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionarios públicos nacionales e internacionales.
Por otra parte, y si bien es discutible la expansión del derecho penal —este debe ser lo más restrictivo posible, de ultima ratio—, parece indudable que la sociedad reclama sanciones de este tipo, especialmente cuando se conocen casos importantes de corrupción que involucran a empresas.
Dicho lo anterior, y tal como adelantamos, creemos que vale la pena detenerse en que resulta preocupante que el proyecto en cuestión establezca que una vez que entre en vigencia y aplicación, los delitos por los cuales deberán responder penalmente las personas jurídicas serán aproximadamente 200. Es preocupante porque aunque muchas grandes y medianas empresas hoy en Chile han logrado implementar modelos de prevención de delitos —en muchos casos incluso certificándolos a través de algunas certificadoras inscritas en la CMF—, lo cierto es que con la nueva normativa tendrán que hacer esfuerzos inmensos, tanto organizacionales como económicos, para poder ajustar esos modelos, de modo que intenten cubrir los riesgos asociados a todos los nuevos delitos por los que arriesgarán responsabilidad penal.
En efecto, y por dar solo un ejemplo, en la actualidad la mayor parte de las matrices de riesgos penales se estructuran sobre la base de ir, delito por delito, identificando los riesgos de su comisión en las distintas áreas de la empresa e intentando establecer para cada uno de esos riesgos las medidas de mitigación que permitan disminuir las probabilidades de ocurrencia y de impacto en caso de ocurrir. Junto con eso, la persona que se desempeña como encargado de prevención de delitos —y que muchas veces ejerce también el cargo de Oficial de Cumplimiento para la Ley Nº 19.913 de la Unidad de Análisis Financiero, que fiscaliza los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, con las obligaciones particulares que esa ley establece— debe implementar el modelo debiendo, entre otras cosas, estar atento a cuáles son los riesgos más importantes indicados en la matriz, para ir aplicando las medidas de mitigación que correspondan. Esta labor ya es significativa en la actualidad y ha implicado que muchas empresas hayan debido no solo contratar a personas que específica y únicamente desempeñen estos cargos, sino que además, y como lo exige la actual legislación —y lo hace también la nueva—, destinar cada vez mayores recursos económicos para que el encargado/oficial pueda desempeñarse debidamente y así tener la tranquilidad de que el modelo efectivamente se aplique y no sea “de papel”.
De esta forma, con la nueva legislación las matrices de riesgos penales tendrían que convertirse en herramientas tan amplias y extensas que serían muy difíciles de abarcar, monitorear y gestionar debidamente. Si a esto se suma que, en definitiva, los fiscales del Ministerio Público y los jueces penales tendrán bastante discrecionalidad para determinar si el modelo de prevención de delitos —del cual la matriz de riesgos es uno de los elementos más importantes— era o no el adecuado para evitar el delito y, por ende, eximir o atenuar la responsabilidad penal de la empresa, los esfuerzos podrían parecer poco atractivos por su dudosa capacidad de éxito.
Sabiendo que a estas alturas de la tramitación lo más probable es que el proyecto se apruebe en su mayor parte, creemos que, llegado el momento, las empresas deberán elegir del catálogo de más de 200 delitos aquellos que tengan mayor capacidad de ocurrencia de acuerdo a su giro y esos riesgos gestionarlos en la mejor forma posible. En cuanto al resto de los delitos, probablemente resultará imposible gestionarlos debidamente y en ellos las compañías quedarán más expuestas a su ocurrencia y consecuente sanción.
* Sergio Huidobro Martínez es abogado de Figueroa, Illanes, Huidobro y Salamanca (FIHS) y profesore de Derecho Penal y Litigación Penal de la Universidad del Desarrollo.
