Columna de Opinión de Pilar Arellano Gómez, es abogada, magíster en Derecho Constitucional y profesora de Derecho Constitucional de la Universidad del Desarrollo. Publicada el viernes 05 de junio 2020 en el El Mercurio Legal.
Concebido y aceptado como principio en la mayor parte de las naciones y en tratados internacionales, el Estado de Derecho se caracteriza como aquel en que tanto gobernados como gobernantes se encuentran sujetos a la norma jurídica con el fin proscribir los caprichos o arbitrariedades en que estos últimos pudieran incurrir, para, con ello, proteger los derechos humanos de las personas. No obstante, los medios informan cotidianas acciones judiciales que enfrentan los alcaldes a causa acciones arbitrarias que, alejadas del mandato legal, vulneran tales derechos de quienes viven o se desarrollan en su jurisdicción territorial.
Histórica y teatralmente su actuación vendría a asemejarse a la de un señor feudal, aquel que intenta comportarse como amo y señor en un determinado territorio. En la especie, la comuna. Grafica lo anterior el que la Corte de Apelaciones de Santiago conozca actualmente de un recurso de protección por apropiación indebida por parte de la Municipalidad de Independencia de una multicancha deportiva que pertenece a la sociedad de vecinos (Rol N° 37.322-202).
A su vez, la materia en que abundan las acciones edilicias ilegales refieren a la regulación urbanística, cuyo reprochable desconocimiento ha conllevado el destrozo de patrimonio cultural y de la identidad arquitectónica de diversos barrios de la ciudad. Por lo mismo, interesa en estas líneas comentar un caso diverso de actuar alcaldicio antijurídico, en tanto en este, por el contrario, la ilegalidad impide el desarrollo de un proyecto que viene a rescatar el patrimonio cultural de una cuidad, declarada nada menos que patrimonio de la humanidad por Unesco, a saber, Valparaíso.
Específicamente se trata del caso referido a un proyecto inmobiliario con dos particularidades que, para quienes habitan o hemos vivido parte de la vida en dicha cuidad, ameritan reconocimiento y exigen su concretización. Primeramente, permite a la ciudadanía recuperar el conocido “Parque Davis” o “Jardín Suizo”, construido por colonos ya a fines del siglo XIX y que, habiendo sido característico para el habitar porteño, hace varios años se encuentra cerrado a la comunidad, sin que la administración municipal haya hecho nada por abrir su disfrute. A su vez, el proyecto contempla la construcción de un cuartel de bomberos, siendo consabido que los incendios se han transformado en un siniestro que cohabita en la cuidad y que la viene destruyendo con fuerza, luego de los acontecimientos desenvueltos a partir del 18 de octubre de 2019.
Pues bien, al alcalde de Valparaíso, Jorge Sharp, actuando a modo de señor feudal, no le importa el habitar del ciudadano ni el resguardo del mismo, cuestión que manifiesta en su abierto discurrir ilegal, cual fuera expuesto en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso (Rol N° 2992-2017), fallo que actualmente pretende casar ante la Corte Suprema. Aquella, además, condenó en costas al municipio, cuestión que como es sabido en el foro es de excepcional ocurrencia y se presenta en casos de contravenciones violentas al ordenamiento jurídico.
En cuanto a los hechos, cabe reseñar que el tribunal de alzada acogió el reclamo de ilegalidad interpuesto por la Inmobiliaria del Puerto, contra dos decretos alcaldicios, N° 2491 y 2514, dictados en septiembre de 2017. Mediante estos el edil había acogido sendos reclamos de ilegalidad deducidos por vecinos, el mismo año, dejando con ello sin efecto el permiso de edificación conferido a la inmobiliaria el año 2015, por resolución N° 301 del Director de Obras Municipales (DOM).
Dos abiertas ilegalidades serán comentadas; más, solo a modo de exordio, ha de relatarse que ellas se presentan, a su vez, dentro de un proceso administrativo municipal fecundo en contravenciones a la ley.
En efecto, entre otras cuestiones, el alcalde, al dejar sin efecto el permiso de edificación, desconoció dictámenes de la Contraloría General de la República, que tienen fuerza obligatoria, conforme lo previene la Ley N° 10.336. A su vez, no notificaba a la inmobiliaria de reclamos interpuestos en su contra ni de las resoluciones de los mismos, contraviniendo lo ordenado en los artículos 11, 16, 17 y 55 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.
En dicho marco de antijuridicidad, la primera irregularidad normativa que debe exponerse es la condenada por la corte, a saber, que dicha autoridad creaba nuevos plazos de propia mano, por capricho, esto es, no contemplados en la ley.
En términos sucintos, cabe puntualizar que el permiso de edificación quedó firme y vigente en abril de 2017, en atención a que el DOM acatara lo dictaminado en la materia por la Contraloría General. No obstante, el edil decidió no estar de acuerdo ni con el DOM ni con Contraloría, pues tuvo la ocurrencia de que era menester que los permisos de edificación se publicaran en el Diario Oficial. Y, dado que ello no se había efectuado el año 2015, ordenó proceder a la antedicha publicación, la que se realizó en julio de 2017, a costa de recursos del propio municipio, cuyo déficit es sabido.
Primera cuestión a exponer en el punto es que la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su artículo 116, ordena una forma especial de notificación para tales permisos, cual consiste en que deben publicarse en las oficinas de la municipalidad y comunicarse a las juntas de vecinos.
La segunda, y en ello hace hincapié la corte, es que, justamente, producto de haberse dado cumplimiento a dicha forma de publicación especial, se habían interpuesto reclamos de ilegalidad contra la resolución del DOM, en abril de 2015, dentro del plazo legal para reclamar de 30 días, mismos que, en dicho año, fueron rechazados por el alcalde. Más este, dos años después, ordenó que dicha resolución se publicara en el Diario Oficial y, con ocasión de ello, se interpusieron nuevamente sendos reclamos de ilegalidad —uno de ellos incluso presentando por uno de los anteriores reclamantes—, los que el alcalde esta vez sí decidió acoger, dictando entonces los decretos N° 2.491 y 2.514, que dejaban sin efecto el permiso de edificación y que fueran impugnados por la inmobiliaria. La Corte, expresamente, estampó al efecto que, por todo lo anterior, tales decretos resultaban “extemporáneos” y que el alcalde Sharp había incurrido en una “franca ilegalidad”.
La segunda irregularidad legal a exponer, y que hubiere sido estimable que la corte razonara sobre ella, versa sobre la autoatribución de potestades decisorias por parte del alcalde Sharp, en contrario a lo mandatado por los artículos 7° de la Constitución Política y 2° de la Ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado. En palabras breves, un alcalde que deliberadamente actúa fuera de su competencia.
Sucede que el otorgar o no un permiso de edificación es una determinación de carácter técnico, no político o simplemente administrativo. Por ello, la ley solo otorga al DOM tal potestad decisoria, en tanto este, de conformidad al artículo 24, inciso final, de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, solo puede ser un profesional universitario especializado en el ámbito de la construcción (arquitecto, constructor civil, ingeniero o ingeniero constructor civil), a diferencia de un alcalde, que puede tener o no estudios, y de cualquier tipo.
En efecto, y como se advirtiera, tal potestad se confiere expresa y exclusivamente al DOM en los artículos 24 citado y 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y, en noma alguna, se le atribuye al alcalde. Se trata, entonces, del tipo de potestades llamadas “desconcentradas”, es decir, que se le entregan a un órgano dentro de un servicio, según reza el artículo 33 de la Ley N° 18.575, por lo que sus decisiones quedan al margen del jerarca del mismo, en este caso, el edil. Así las cosas, el resolver si se confiere o no un permiso de edificación es una atribución que cae dentro de la órbita de competencia exclusiva del DOM.
De lo anterior se colige que el alcalde, si bien es su superior jerárquico, no tiene competencia para dictaminar en materia de permisos de edificación, por lo que mal puede resolver un reclamo de ilegalidad sobre el mismo declarando su invalidación (o conferirlo, para el evento de que este no se hubiera otorgado). Solo compete en este caso la potestad invalidatoria al DOM, según lo prevenido en el artículo 53 de la Ley 19.880, pues, se insiste, es una potestad desconcentrada sobre la base de que envuelve una decisión de carácter extraordinariamente técnico y el edil no cuenta ni con la potestad y, por cierto, ni con los conocimientos necesarios para tal efecto.
Todo lo anterior importa un flagrante atropello y desprecio a los principios de edificantes del Estado de Derecho, particularmente al de juridicidad, transformándose la autoridad edilicia porteña, según se adelantara, en un señor feudal. Es de esperar que nuestro máximo tribunal rechace la casación deducida recientemente por el alcalde, confirmando no solo la sentencia, sino el haber lugar a los perjuicios y a la condena en costas, de manera que deba responder a los habitantes de Valparaíso, conforme corresponde a una República Democrática, bajo el imperio del Derecho, como la nuestra.
