El Presidente de la República, Sebastián Piñera, presentó este mes de noviembre las 100 propuestas de la mesa del Acuerdo Nacional por el Desarrollo Integral Inclusivo y Sustentable. Fruto de reuniones semanales en el Ministerio de Hacienda, en el informe participaron ex ministros de Estado, ex consejeros del Banco Central y representantes del mundo gremial, empresarial, laboral y académico. En el documento se abordan los nueve “ejes” que se consideran “fundamentales para elevar el nivel de vida de los chilenos”, en la línea de impulsar el “crecimiento económico” en armonía con el “desarrollo integral” (p.7).

Entre otros puntos interesantes encontramos el Capítulo VIII, que contiene propuestas para “aumentar la competencia y mejorar las regulaciones y la protección del consumidor”. En él hay aspectos positivos y negativos.

Sobresale la preocupación por tener una economía más competitiva; una mejor protección de los derechos del consumidor en los ámbitos pendientes; una incidencia más satisfactoria de la regulación económica; un perfeccionamiento de la institucionalidad, tanto en materia de libre competencia como de consumo; un reconocimiento tanto de las fallas del Estado como del mercado.

Sin embargo, el documento debería podarse de excesivas generalidades y lugares comunes. Miradas las cosas desde el ángulo de derecho, cuando se habla de competencia y de consumo, e implícitamente de libertad de empresa, a veces se echa de menos la debida precisión conceptual.

Sostener, por ejemplo, que la “libre competencia es condición necesaria para el buen funcionamiento de una economía de mercado competitiva” es casi un recurso literario. En rigor, necesitamos de bastante más: de una competencia libre, suficiente y leal, con una legislación sectorial adecuada que la acompañe. Ese es el estándar mínimo. Dada la complejidad de los mercados, no basta hablar de “libre competencia” para solucionar nuestros problemas. Se debe partir de un horizonte más exigente y más integrado.

Lo mismo dígase de la protección del consumidor. Hay que avanzar en algo básico: definir bien la noción de equilibrio entre los derechos y obligaciones derivados de los contratos de consumo. En la actual legislación se maneja un concepto de equilibrio que resulta engorroso en la medida que está pensado solo como un correctivo al principio del consentimiento y no como un criterio de justicia autónomo. Hay que ampliar el control sobre los contratos abusivos, y esa es la vía más fácil y la más justa.

Por otro lado, es inadmisible la complacencia genérica del documento respecto de nuestra institucionalidad, particularmente en materia de libre competencia. Si tenemos enormes problemas de concentración, no es solo porque Chile sea una economía pequeña en términos relativos. Es también porque algunos órganos de esa institucionalidad miraron durante demasiado tiempo para el lado, operando, además, sobre una legislación gravemente defectuosa. A este título, no hay mejor ejemplo que el mercado de medicamentos, del que este mismo informe muestra su preocupación sin atreverse, sin embargo, a dar soluciones técnicas, como las que exhibe la legislación comparada.

Conceptualmente hay que comprender que la libertad de empresa es una libertad que se desarrolla en y para el mercado. La competencia con todos sus atributos no es un anexo molesto que aparece después, sino que es consustancial al ejercicio de este derecho. Lo mismo dígase del consumo: los bienes y servicios del empresario finalizan en el consumo. En este juego, si uno de los dos pierde, el sistema resta, no suma. Empresario-proveedor no son partes contrapuestas, sino concurrentes.

De ahí que la legislación deba enmarcar sin desequilibrios todos los derechos que concurren en el proceso productivo: la libertad de empresa (de los grandes, los medianos y los pequeños), los derechos de los trabajadores, los derechos de los consumidores, entre otros. De tal manera que el ejercicio de los derechos de unos (por ejemplo, de los empresarios) no signifique el “castigo” de los derechos de otros (por ejemplo, de los consumidores). Pero también a la inversa. En la jurisprudencia hay un buen número de casos donde es el consumidor —no hay que olvidarlo— quien abusa de sus derechos respecto del empresario-proveedor.

Hay que avanzar, por tanto, en esta materia hacia una libertad de empresa integral, no “acosada” por los derechos de terceros, sino contextualizada por ellos. Es feo citarse a sí mismo, pero hemos dedicado largas páginas a este tema en nuestro libro “Libertad económica, libre competencia y derechos del consumidor (Tirant lo Blanch, Valencia, 2017).

Lo traemos a colación porque el documento a veces cae en la trampa de pensar las soluciones a través de la falsa dicotomía: empresario o consumidor, libertad o regulación. El problema, en realidad, es otro: tomar el toro por las astas y avanzar hacia una libertad de empresa integral, sin concesiones a la demagogia.