VÍCTOR SANTELICES RÍOS

Abogado, profesor de la Facultad de Derecho UDD

El día 25 de septiembre del presente año el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante “H.TDLC”), dictó sentencia pronunciándose acerca del requerimiento formulado por la Fiscalía Nacional Económica  (en adelante “FNE”) en contra de las empresas Agrícola Agrosuper S.A. (en adelante, “Agrosuper”), Empresas Ariztía S.A. (en adelante, “Ariztía”) y Agrícola Don Pollo Limitada (en adelante “Don Pollo”), además de la asociación gremial que las reúne, la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G. (en adelante, “APA”).

En su resolución (Sentencia N° 139), el H.TDLC acoge el requerimiento formulado por la FNE, en la que acusó de colusión a las empresas avícolas por haber acordado “limitar la producción de carne de pollo ofrecida al mercado nacional y asignándose cuotas de mercado de producción y comercialización de dicho producto, infringiendo el artículo 3° letra a) del D.L. 211, según el texto vigente luego de la modificación incorporada por la Ley N° 20.361”[1]. Adicionalmente, el H.TDLC tuvo por acreditado rol esencial de APA en el cartel, al haber facilitado su implementación, mantención y éxito, coordinando y monitoreando las actuaciones de las empresas avícolas que fueron acusadas por la FNE.

En mérito de su decisión, el H.TDLC impuso a Agrosuper y Ariztía como sanción la multa de 30.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA), el máximo legal que contempla el Decreto Ley N° 211 (en adelante “DL 211”); a Don Pollo una multa de 12.000 UTA, y ordenó la disolución de APA.

En este comentario me interesa destacar tres aspectos abordados por el H.TDLC en su Sentencia N° 139: la importancia de determinar el mercado relevante en el que incide el acuerdo para determinar la aptitud del mismo; el intercambio de información entre competidores como elemento indiciario de colusión; y la ley aplicable al ilícito al haber existido tres legislaciones que han regulado de modo diverso a la colusión durante el período de su vigencia.

1. El mercado relevante y su vinculación con el acuerdo

El H.TDLC declara correctamente en su Sentencia N° 139 que “el objetivo del análisis del mercado relevante es únicamente establecer si el acuerdo imputado confería poder de mercado a las Empresas Avícolas Requeridas”[2], esto es, si conforme las características del mercado, las empresas podían actuar en forma independiente, más allá de la reacción de competidores y consumidores. En efecto, una de las defensas invocadas en el proceso por las empresas avícolas, en especial por aquellas de menor tamaño, es que ellas carecen de poder de mercado para influir en los precios de los productos.  Asimismo, se sostuvo que, atendido el crecimiento de las importaciones de carne de pollo, y el acceso a los mercados internacionales, los importadores tienen la capacidad de disciplinar el actuar de los productores nacionales de pollo, impidiendo que un eventual acuerdo sea apto para afectar la libre competencia.

Al abordar la definición de mercado relevante para el caso concreto, el H.TDLC concluye que: “(…) las Empresas Avícolas Requeridas poseían un poder de mercado suficiente como para influir en el resultado del mercado, en caso de actuar coordinadamente. Dicho de otro modo, aún en el escenario más favorable para las Empresas Avícolas Requeridas, se concluye que el acuerdo objeto del requerimiento –de comprobarse que existió– indudablemente les confería poder de mercado”[3]. Lo anterior atendido que, aun considerando al pollo congelado importado como parte del mercado relevante, de todas maneras la participación de mercado conjunta de las empresas avícolas requeridas ha sido consistentemente superior al 80%[4]. En consecuencia, el H.TDLC desestima la participación individual de las empresas avícolas al momento de analizar el poder de mercado. En cambio, considera que es el propio acuerdo el que les confiere poder de mercado atendida su alta participación conjunta en el mercado del pollo.

1. intercambio de información entre competidores y colusión

A juicio de la FNE, la implementación, ejecución y monitoreo a lo largo del tiempo del acuerdo anticompetitivo, fue posible gracias al intercambio permanente de información sensible, estratégica y detallada del negocio entre las empresas avícolas, a través de la APA. Por su parte, las empresas, lo mismo que la asociación gremial, sostuvieron que los datos que eran entregados a la APA constituían información histórica, agregada, que no reviste carácter sensible o estratégica, y que es mayormente replicable partir de fuentes públicas, al igual que la información que APA entregaba a las empresas asociadas, no constituyendo, en consecuencia, una práctica ilícita indiciaria de colusión o facilitadora del acuerdo.

En relación al punto, cabe precisar que el H.TDLC da por acreditado que las empresas enviaban semanalmente a la APA información consistente, principalmente, en las cargas -esto es, huevos cargados en incubadoras-, producción (en kilos), y venta (en unidades, kilos y valores)[5]; posteriormente califica como  “aún más grave que la APA haya compartido con las Empresas  Avícolas Requeridas la información de cargas (…), ya que el acceso a esta información permite a cada empresa conocer la producción inmediatamente futura de sus competidores, y eventualmente monitorear desvíos de un acuerdo de producción”[6].

Luego de concluir que la información que intercambiaban las empresas a través de la asociación no era replicable, la Sentencia 139 razona que “para efectos de pronunciar esta sentencia lo relevante no es si la información intercambiada entre las Empresas Avícolas Requeridas por intermedio de la APA fue estratégica o replicable, sino si ella permitió a las Requeridas monitorear el cumplimiento de los acuerdos alcanzados”[7]. Posteriormente, llega a la conclusión que precisamente esa información fue utilizada como herramienta de monitoreo del acuerdo imputado en el juicio[8].

1. la colusión como ilícito permanente y la legislación aplicable al cartel

Una de las particularidades del acuerdo acreditado por el H.TDLC es su extensión. En efecto, conforme sostiene el fallo “el cartel conformado por las Empresas Avícolas Requeridas y facilitado por la APA comenzó al menos en el año 1994; esto es, diecisiete años antes de la presentación del requerimiento”[9]. Esta circunstancia implica que durante la vigencia del cartel han regido tres regímenes legales en materia de libre competencia, y en particular, normas que regulan la colusión: (i) el DL 211, vigente desde diciembre de 1973, y que atribuía el carácter de delito penal a la colusión, con una multa máxima aplicable de 10.000 UTM y pena privativa de libertad;  ii) el DL 211, modificado por la Ley N° 19.911, que despenalizó a la colusión pero aumentó la multa máxima aplicable a 20.000 UTA; y (iii) el DL 211 modificado por la Ley N° 20.361, que aumenta la sanción máxima a los carteles a una multa a 30.000 UTA.

A efectos de determinar la legislación aplicable al cartel, es necesario determinar la naturaleza del ilícito. Conforme lo razonado por el H.TDLC, y siguiendo su jurisprudencia reciente en la materia[10], el ilícito de colusión “corresponde a lo que se ha denominado en doctrina como una infracción permanente, esto es, una cuya consumación  perdura en el tiempo y que está conformada por un conjunto de acciones u omisiones distintas  pero que la ley cubre con un tipo único, manteniéndose la infracción hasta que el autor o autores cambian su conducta o la cesan”[11].

Siguiendo la opinión contenida en el informe en derecho acompañado por la FNE al proceso[12], el H.TDLC considera que la legislación aplicable es aquella contenida en el texto actual del DL 211, modificado por la Ley 20.361, por cuanto “quien ejecuta la conducta permanente siempre conoce o sabe –o se presume que conoce o sabe- cuál es el régimen jurídico que el ordenamiento establece respecto de esa conducta. Es más, el hechor incluso podría optar por perseverar en su conducta a pesar de saber que ha entrado en vigencia durante su ejecución una ley que la convierte en ilícita, o que agrava las sanciones a la misma si ésta ya estaba tipificada como ilícita antes del cambio normativo. En otros términos: no hay una aplicación retroactiva de una ley más gravosa y posterior a la conducta. Lo que existe es un régimen legal que mutó durante su ejecución y cuya mutación fue conocida del hechor.”[13]

De esta forma, la Sentencia desestima las alegaciones de las requeridas en orden a aplicar los principios de irretroactividad de ley penal y aplicación de ley penal más favorable al cartel. El razonamiento del Tribunal, considerando el carácter de ilícito permanente de la colusión, desestima imponer la sanción contenida en un régimen más favorable anterior, al tratarse de normas derogadas al momento que el cartel sigue siendo ejecutado. En vez de lo anterior, aplica aquella normativa vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita, por lo que al haber acreditado que la conducta se extendió hasta el año 2010, la normativa aplicable resulta ser la actual legislación antimonopolios, permitiendo en consecuencia la aplicación de la multa máxima de 30.000 UTA, tal como fue resuelto en relación a las empresas Agrosuper y Ariztía.