«…La autocomprensión que el TC tiene de su misión constitucional es incompleta, pues no menciona, no reconoce, no argumenta desde el presupuesto mismo que justifica su existencia: la defensa de la supremacía de la Constitución. Esto representa una regresión de décadas de jurisprudencia y recuerda la postura que tuvo la Corte Suprema cuando conocía de los recursos de inaplicabilidad…»
La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) rol N° 15.276, de 8 de abril de 2024, permite múltiples análisis, pero quisiera centrarme en tan solo uno de ellos: la observancia de los principios de la dogmática constitucional, lo que se traduce en verificar la existencia de un método que cumpla con el estándar de sistematicidad exigible respecto de una decisión jurisdiccional de un órgano llamado a dirimir desde la Constitución.
En apretada síntesis, el conflicto de constitucionalidad sobre el cual recayó el fallo consistía en pronunciarse sobre un requerimiento parlamentario que impugnó la obligación impuesta a los establecimientos educacionales reconocidos por el Estado de promover una “educación no sexista”, contenida en el proyecto de ley que estatuye medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de las mujeres, en razón de su género. Los requirentes solicitaron la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “no sexista”, argumentando que se trataba de un concepto que impedía la existencia de una pluralidad de visiones antropológicas, lo que vulneraba el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos y de elegir el establecimiento educacional, la libertad de enseñanza, de religión y de conciencia.
En el fallo que comentamos, el TC rechazó el requerimiento de los parlamentarios, acogiendo íntegramente los argumentos presentados por el Presidente de la República, a saber, que el concepto “no sexista” permitía una interpretación conforme con la Constitución y que los derechos invocados por los requirentes no eran absolutos, sino que debían ajustarse a límites, dentro de los cuales estaba la prohibición de educar (y de pensar y de creer) en base a criterios sexistas, entendido como discriminación por sexo.
Son cuatro los aspectos más problemáticos de la sentencia, donde el tribunal da cuenta de la comprensión y aplicación (1) de su cometido constitucional, (2) del diseño de control de constitucionalidad de la ley, (3) de la teoría de los derechos fundamentales y (4) de la teoría del principio de separación de funciones.
(1) La sentencia muestra una visión parcial del propio tribunal respecto de su cometido constitucional. La parcialidad le puede ser predicada desde dos acepciones: como sinónimo de incompletitud y como sinónimo de no neutral. Ambos aspectos se evidencian cuando el fallo afirma que su argumentación “está en la base de la llamada ‘deferencia’ que el Tribunal Constitucional ha de tener con los poderes colegisladores”, lo que se expresa en el “reconocimiento al principio de constitucionalidad de las leyes” (c. 4°).
Si bien este entendimiento de la misión del Tribunal Constitucional se encontraba expresamente contenido en la propuesta constitucional del 2022 (art. 377), cabe recordar que fue rechazada en un plebiscito constitucional. Asimismo, el anteproyecto experto (art. 165) y la propuesta constitucional de 2023 (art. 168) —también rechazada— no contemplaba una descripción de tal naturaleza, sino que conferían al tribunal la función única de “garantizar la supremacía constitucional”, constitucionalizando una larga tradición que data de la creación misma del TC, en 1971, y su posterior revisión por el constituyente de 1980 y 2005, según consta en su historia fidedigna.
En consecuencia, la autocomprensión que el TC tiene de su misión constitucional es incompleta, pues no menciona, no reconoce, no argumenta desde el presupuesto mismo que justifica su existencia: la defensa de la supremacía de la Constitución. Esto representa una regresión de décadas de jurisprudencia y recuerda la postura que tuvo la Corte Suprema cuando conocía de los recursos de inaplicabilidad, donde la excesiva deferencia al legislador frustró el mecanismo que el constituyente había previsto para la defensa de la Constitución. Por eso, el año 2005 el constituyente decidió concentrar el control de constitucionalidad de la ley en el Tribunal Constitucional, otorgándole legitimación activa a los jueces para solicitar la inaplicación de la ley por motivo de inconstitucionalidad. Se reconocía así la posición histórica del Poder Judicial como garante de la legalidad, para lo cual debía presumir su constitucionalidad.
También, la aplicación que el TC hace del principio de deferencia a los colegisladores no es neutral. Como se explicó, su primera obligación es la deferencia a la Constitución. Luego, a partir de ese mandato se deriva la obligación de hacer guardar la distribución de competencias que la Constitución dispone, entre ellas (no es la única), la del legislador. Y sobre esto último el fallo omite cualquier referencia o reflexión a que tal deferencia debe ser “razonada”. Las consecuencias de este olvido son manifiestas en la argumentación de la sentencia: la Constitución queda subsumida a las categorías de la ley y la opinión favorable de que el legislador pueda establecer conceptos jurídicos indeterminados —tal como lo hace la Constitución— (c. 5°) termina por difuminar las competencias entre la función constituyente y legislativa, en favor de esta última, que puede expandirse a nuevos valores permanentes de la República por la vía de la legislación ordinaria. En este sentido, la existencia de una Constitución no es necesaria.
(2) La sentencia no se acopla con el sistema de control de la ley, especialmente, con la jurisprudencia que la misma magistratura ha desarrollado de manera uniforme cuando ejerce sus demás atribuciones. Lo primero que resulta llamativo es que el tribunal aplica en el control preventivo de la ley dos principios que son propios del control represivo. En efecto, el principio de “interpretación conforme con la Constitución” y “presunción de constitucionalidad de la ley” son habitualmente aplicados por el tribunal cuando conoce las acciones de inconstitucionalidad de la ley. ¿Resulta pertinente aplicarlos en control preventivo de constitucionalidad? La respuesta afirmativa es problemática. La única interpretación auténtica de la ley es la que fija su propio autor: el legislador. ¿Qué puede lograr el TC fijando una interpretación conforme con la Constitución en control preventivo? La sentencia argumenta que los jueces podrán darle esa interpretación cuando la ley entre en vigencia —o cualquier otra que también se ajuste a la Constitución, se apura en señalar el fallo—, pero el razonamiento termina siendo circular. ¿No es lo disputado políticamente en el debate legislativo la definición misma del concepto examinado? ¿Fijarlo no es una intromisión en tal debate?
Usar el criterio de interpretación conforme en sede ex ante o en sede ex post no es inocuo. En esta última se exige la existencia de al menos un caso en que la norma ya vigente haya recibido una aplicación que produjo efectos inconstitucionales y, desde esa evidencia, el tribunal es llamado —por la propia Constitución— a evaluar su posible inconstitucionalidad. Tal evidencia no existe en el control preventivo. Por eso, lo que usualmente realiza el tribunal en esta sede es confrontar directamente el precepto con la Constitución, dictando una sentencia estimatoria o desestimatoria que el legislador deberá acatar evaluando la conveniencia de los medios necesarios para ajustarse a lo decidido, estando aun abierto el debate político. En el control ex post el debate político está cerrado, por eso la deferencia al legislador es más intensa: el efecto de una inconstitucionalidad produce un vacío en el ordenamiento jurídico, probablemente afectando situaciones jurídicas consolidadas que no existen en el control ex ante.
Otro efecto que se deriva para el sistema de control de la ley es qué sucederá si el día de mañana se intentan acciones de inaplicabilidad en contra del precepto. El fallo parece dejar abierta la puerta para impugnarlo (c. 3 y c. 10). Sin embargo, ¿qué posibilidades tendrán los requirentes de que su requerimiento sea declarado admisible si invocan los mismos vicios de inconstitucionalidad impugnados en control preventivo? ¿Cuál será el criterio del tribunal al aplicar la causal del artículo 84 N° 2 de la LOTC? ¿O lo declarará inadmisible por falta de fundamento plausible por presentar un conflicto de legalidad? En reiteradas ocasiones el fallo afirma que serán los jueces los encargados de interpretar el concepto jurídico indeterminado. ¿Esto implica una excepción a la regla de que la inaplicabilidad no es la vía idónea para impugnar interpretaciones judiciales? En este sentido, el fallo podría abrir una puerta a futuros conflictos con la Corte Suprema.
(3) El fallo renuncia expresamente a analizar el precepto impugnado desde la perspectiva de los derechos fundamentales (c. 19 y c. 22). La sentencia menciona al menos tres métodos de análisis: (i) la jerarquización, (ii) la delimitación del contenido esencial del derecho y (iii) la ponderación. Sin embargo, no argumenta en base a ninguno de ellos “porque los mismos numerales del artículo 19 de la Carta, que se esgrimen para sostener el reclamo, dejan en claro que no protegen extremos de discriminación” (c. 19). ¿Cómo llega a esta conclusión el fallo? ¿En cuál de los tres métodos se basó? ¿En ninguno? La sentencia sustrae el criterio del escrutinio público y solo queda deducirlo de algunos razonamientos que se entregan, que podrían ser reconducidos al método de la delimitación o de la jerarquización, este último, abandonado por la doctrina hace más de 20 años. En cualquier caso, la “interpretación conforme” que fija el tribunal no puede sostenerse exclusivamente en un método exegético de la ley —como lo hace la sentencia—, sino que su propia fundamentación debe ser construida desde el contenido de los derechos fundamentales.
(4) El tribunal sustenta una argumentación difícil de conciliar con el principio de separación de funciones. Lo hace, como ya se argumentó, equiparando al legislador con el constituyente: ambos pueden establecer “valores” jurídicos indeterminados (c. 8) para ser aplicados por los jueces (c. 18). Así, la ley deja de ser la fuente del derecho llamada a concretar los mandatos de la Constitución, para pasar a ocupar el rol de crear principios y valores —no reglas—, que parafrasean con nuevas formas a la Constitución. La pregunta que queda abierta es qué fuentes deben concretar esos “valores”. De acuerdo a la Constitución vigente, las opciones disponibles serían la potestad reglamentaria del Presidente de la República y las sentencias judiciales; sin embargo, en ambos casos se vulnera la reserva legal (arts. 19 N° 26°, 63 N° 2, 64, entre otros de la CPR).
Esta última no significa reiterar los conceptos de la Constitución, sino que desarrollarlos, lo que supone definirlos. Al permitir al Congreso Nacional la delegación de atribuciones en materia de regulación de derechos constitucionales, se erige al Presidente de la República y a los jueces como colegisladores en materias no autorizadas por la Constitución. De paso, la sentencia debilita el principio democrático (art. 4 CPR), pues alienta el vaciamiento de la función legislativa, trasladando el debate político a la autoridad administrativa y al Poder Judicial, cuando lo lógico hubiera sido compeler al legislador que completara su tarea, definiendo el concepto que quería instituir como ley de la República.
Por último, no podemos dejar de adicionar a estos cuatro puntos la falta de argumentación de la sentencia respecto del cambio de criterio de su jurisprudencia anterior1 y a la nula referencia y ponderación de las opiniones vertidas por la sociedad civil en la audiencia pública decretada por el mismo TC en el expediente. Habrá que esperar en el futuro cómo decantan los efectos de este fallo en la jurisprudencia del propio tribunal, en las actuaciones de los demás órganos involucrados y en la protección de los derechos constitucionales de quienes resulten afectados por la preceptiva legal.
1 El año 2021, en sentencias roles (acumulados) números 11.315 y 11.317, el Tribunal Constitucional se había pronunciado sobre el concepto “no sexista”, a propósito del proyecto de ley que establece un sistema de garantías de los derechos de la niñez, declarándolo inconstitucional por ser un término que excluía dimensiones valóricas a propósito de la educación sexual.
Catalina Salem, profesora investigadora del Centro de Justicia Constitucional
Fuente: El Mercurio Legal
