José Manuel Díaz de Valdés, Director del Centro de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho, opina como experto sobre Cómo y por qué influye el tipo de extensión de una Constitución. Publicado el viernes 15 de mayo 2020 en el diario La Tercera.
¿Qué define que una Constitución sea extensa o breve? ¿La actual es minimalista o desarrollada? ¿Qué significa eso? Uno de los puntos relevantes en la discusión constitucional es saber qué tipo de Cartas Fundamentales hemos tenido, y cuál podría ser la siguiente si es que gana el “apruebo”. En Re: Constitución buscamos respuestas y nuevas preguntas en torno a este tema.
De ganar el “apruebo” se hará frente al concepto de hoja en blanco. Esto quiere decir que, al menos en teoría, la eventual nueva Constitución no tendrá límites de extensión. Pero, ¿Cuán relevante es que esta sea breve o larga? ¿Qué factores pueden determinar su extensión?
En términos constitucionales se habla más bien de constituciones minimalistas o desarrolladas (maximalistas). Es solo una de las formas de clasificar a las constituciones. Las minimalistas son breves: abarcan aspectos esenciales, son el esqueleto político que sostiene una Constitución, pero sin entrar en detalles. En una minimalista, se establecen “las reglas y procedimientos básicos, y el núcleo esencial de los derechos civiles y políticos, y el resto quede entregado al legislador democrático, especialmente cuando hablamos de legislación social”, como ha definido el constitucionalista José Francisco García.
En la otra vereda están las desarrolladas. Estas son “extensivas, son textos con gran cantidad de artículos que tienden a reproducir con abundancia y precisión las normas y principios esenciales del ordenamiento jurídico del Estado. Las constituciones a partir de la segunda mitad del siglo XX, gracias al auge del constitucionalismo y la expansión de los derechos económicos, sociales y culturales, se han vuelto progresivamente más extensas llegando a regular inclusive materias que normalmente serían propias de ley”, define la Biblioteca del Congreso.
EE.UU, la minimalista
Ana María García, académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile cree que las constituciones chilenas en general han tendido a ser breves (ver recuadro con el desglose de las constituciones).
“La mayoría son breves y subdesarrolladas”, dice, y cree que por ejemplos las constituciones de 1833 y de 1925 serían de ese tipo. ¿Cuál es la importancia que no sean extensas? Según García esto significa que “las constituciones están hechas para durar mucho tiempo. Deben durar años (…). Si están señalados los lineamientos básicos y esenciales, estos pueden ser complementados con la legislación”, sin la necesidad de estar reformándola a cada momento, dice. “La breves dan más estabilidad, más permanencia”.
García, integrante de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional, señala que el ejemplo paradigmático de una breve es la de Estados Unidos. “Esta contenía siete artículos, los órganos del Estado, y no tenía los derechos fundamentales, que se agregaron con las 10 primeras enmiendas”, relata. Explica que en el caso norteamericano es especial, pues su Carta Fundamental se va complementando con la jurisprudencia. “Pertenece al tipo de ordenamiento del Common law en que los jueces van sentando jurisprudencia, y este es vinculante. Entonces, así la Constitución va adaptándose permanentemente a los tiempos”, señala.
La profesora agrega que para el constitucionalismo clásico, “el ideal es una constitución breve, y más bien rígida”, este último, un término relacionado con el grado de flexibilidad para ser modificadas (hay constituciones rígidas o flexibles). De todas formas, García establece que una Carta Fundamental “por muy breve que sea, debe reconocer los derechos fundamentales: como se disponen los órganos, y sus atribuciones y sus principios. Por ejemplo, la separación de los poderes, la independencia del Poder Judicial”, entre otros.
Hay miradas cruzadas respecto a cómo abordar el desglose de una Constitución. En el texto Minimalismo e incrementalismo constitucional (Revista Chilena de Derecho, Vol 41), José Francisco García expone que una dimensión del minimalismo “es una aproximación modesta, realista, frente al pacto social: cómo establecer reglas básicas, un mínimo común denominador, en una sociedad plural, cruzada por diferencias profundas en cuestiones religiosas, políticas, culturales, etc”. Mientras que otra dimensión es frente al “cambio constitucional. En esta dimensión entendemos el minimalismo como incrementalismo, gradualismo. Ambas son formas de minimalismo; ambas descansan en la idea de evolución constitucional por sobre transformaciones radicales”.
En los últimos años ha habido una tendencia a impulsar constituciones más desarrolladas, más extensas. La razón sería la necesidad de incluir los derechos económicos, sociales y culturales. García cree que es conveniente que estén, y que si bien “no tiene que estar desarrolladas, pero deben tener las bases esenciales como el derecho a la salud, a la educación, a la seguridad social, y contemplar además el derecho a la vivienda”, pero agrega que no se debe “caer en una exageración de reconocimientos, por ejemplo, el derecho a la recreación, a la cultura. No”. pues son derechos “ya muy generales”. En este punto enfatiza que “a lo que aspira la comunidad (como el derecho a la cultura), hay que recordar que están en los tratados internacionales”.
Este tema fue abordado por el abogado Jorge Correa Sutil en una entrevista en Re:Constitución. Expresó, en referencia a las demandas de ciertos sectores de la ciudadanía de incluir derechos sociales, económicos y culturales que, “la Constitución puede decir muy poco. Si usted lleva estos temas a la Constitución, lo único que puede lograr es que estos temas terminen judicializados, o sea, que terminen los jueces resolviendo cuánta cultura debemos recibir, y a mi me parece que eso es un error político muy grave. La satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales requieren de políticas públicas, no de declaraciones críticas en la Constitución. Alemania es el mejor ejemplo de que cómo sin derechos económicos, sociales y culturales en la Constitución, porque no los tiene, el Estado es un Estado benefactor”.
Un ejemplo de Constitución extensa y desarrollada sería la de Bolivia de 2009, la cual tiene 411 artículos. Para tratar de entender su extensión, la Constitución chilena actual tiene 143 artículos (se han agregado artículos por el proceso constituyente). Es decir, nuestra Constitución abarca solo un 34% del total de la del país vecino. A juicio de García este tipo de constituciones extensas no serían una buena forma de garantizar los derechos pues se trata de “una enumeración larguísima de derechos que, en definitiva, son declaraciones incumplidas porque va a ser imposible cumplirlas todas. A la larga caen en el descrédito”.
La Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, nombrada por Correa Sutil, posee 146 artículos y ha tenido unas 60 modificaciones desde su creación en 1949. Para José Manuel Díaz de Valdés abogado constitucionalista y académico en la Universidad Católica y del Desarrollo, la Constitución alemana no “es similar a la nuestra”, y no es “una Constitución breve”, opina. Añade que “en el contexto sudamericano, estamos de la mitad hacia abajo en cuanto a la extensión de la Constitución. La más larga es la brasileña (…). A nivel mundial es la de India, que es varias veces más extensa que la nuestra”. Esta última es considerada una, sino la constitución más extensa en la actualidad, con 448 artículos.
Pero para Valdés, doctor en Derecho de la Universidad de Oxford, frente al eventual triunfo del apruebo, “lo importante es lograr una buena Constitución, lo que depende de muchos factores, algunos referidos a su diseño, como la calidad técnica en su redacción, y otros posteriores, entre los que destaca un exitoso proceso de acomodación a la sociedad chilena”. Afirma que si hay una nueva Carta Fundamental, “se necesitarán años e incluso décadas para que esté plenamente operativa y para que exista una jurisprudencia y una doctrina sólida que guíen su correcta interpretación y aplicación”.
¿Un mix constitucional?
Claudio Alvarado, director Ejecutivo del IES y profesor de Derecho en la Universidad Católica opina que la actual Constitución “no corresponde exactamente a ninguno de esos dos paradigmas” y se trataría de un texto “más bien mixto, a medio camino entre esas dos categorías, tanto por su extensión (cantidad de artículos), como por su combinación de principios generales y reglas jurídicas precisas”.
Frente a incluir o no los derechos económicos, sociales y culturales, más propensos a considerarse en constituciones extensas, Alvarado, dice que “es indudable que tenemos grandes desigualdades y carencias objetivas en ámbitos como educación, salud o pensiones; y todo esto se agravará con la pandemia. Sin embargo, es un error asumir que la solución a esos problemas pasa por cambiar el capítulo de los derechos constitucionales. Las mejoras a la protección social dependen fundamentalmente del sistema político y de la sociedad civil”.
Descartando la mixtura que argumenta Alvarado, para Rodolfo Figueroa, académico de la Facultad de Derecho de la U. Diego Portales es claro que la actual Carta Fundamental es una desarrollada. “Primero, aparte de los clásicos poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) la Constitución incorpora ocho capítulos más para regular diversos órganos (Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Contraloría, Tricel, Fuerzas Armadas, Cosena, Banco Central, Gobierno Interior)”.
Un punto que se ha hecho notar en los debates constitucionales es por ejemplo la extensa descripción a derechos como el de la propiedad, que entra más en la categoría de textos “extensos”, que se contrapone a otros puntos de la Constitución que se mantiene solo en los enunciados, como generalmente hacen los textos minimalistas.
El análisis de Figueroa prosigue indicando que en la Constitución se lee un extenso catálogo de derechos fundamentales, “que incluye no sólo derechos civiles y políticos, sino también derechos económicos, sociales y culturales: educación, salud, seguridad social, medio ambiente libre de contaminación. Obviamente, no recoge todos los derechos sociales que consagran tratados internacionales vigentes en Chile, como el derecho al trabajo, vivienda, alimentación, agua. Incorporar esos derechos será un tema a discutir. En consecuencia, el debate no consistirá en sí la nueva Constitución debe ser minimalista o desarrollada, sino cuan desarrollada”.
Ya el año pasado había indicios que para esa dirección podría derivar el debate al respecto: cuán desarrollada debía ser. El 20 de noviembre, tras el Acuerdo por la Paz y por una nueva Constitución, la académica Liliana Galdámez, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile dijo era más favorable a un escrito “maximalista”.
“(Una nueva Constitución) debiera empujar más la balanza hacia la protección de los derechos sociales porque ese es el pacto, ese es el sentido del pacto. Entonces si hay buenas mayorías, o sea, dos tercios, que aseguren una Constitución Maximalista, bueno, incluir aquellos aspectos estratégicos que deben estar en la Constitución. Si no están esos dos tercios, seguramente nos vamos a tener que mover un poquito más abajo en esa Constitución Minimalista, pero eso, incluso eso, es mejor que lo que hoy día tenemos”, opinó Galdámez, según registra una nota de la Universidad de Chile.
