Columna de Opinión publicada el pasado 24 de septiembre en el medio digital «Idealex Press» por Renzo Munita, profesor investigador del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de Derecho UDD, y por María Elisa Morales.
El proyecto “pro-consumidor” que se discute en Chile introduce una nueva causal de abusividad al catálogo del artículo 16 de la “Ley sobre protección de los derechos de los consumidores”, del siguiente tenor: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: […] h) Limiten los medios a través de los cuales los consumidores puedan ejercer sus derechos, en conformidad con las leyes”.
En armonía con lo anterior, se suprimen los incisos segundo y tercero de la misma disposición. Dichos incisos reconocen la posibilidad de que en los contratos de adhesión se designe un árbitro y, de ocurrir, se indica que el consumidor tiene derecho a recusarlo y solicitar que se nombre otro por el juez competente. Además, establecen una obligación para el proveedor, en virtud de la cual éste debe informar al consumidor de ese derecho a recusar. La norma actual contiene también el derecho del consumidor “de recurrir siempre ante el tribunal competente”.
El principal problema con la configuración actual de estos incisos es que se encuentran fuera de contexto. Primero porque, en el fondo —así como están redactados— lo que buscan es regular un derecho del consumidor, cual es acudir siempre al tribunal competente establecido por la ley para la protección de sus derechos, en circunstancias de que el lugar natural, en la geografía de la Ley Nº 19.496, para establecer un derecho de esta naturaleza, es el artículo 3º, donde se encuentra el catálogo de derechos y deberes de los consumidores y no el artículo 16, cuya función es otra: controlar cláusulas abusivas.
Lo anterior, sin perjuicio de que en el derecho extranjero, como se sabe, la cláusula que suprima u obstaculice el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción arbitral, se reconoce como una causal de abusividad. Recordemos en este sentido, la letra q) del anexo de la Directiva Europea 93/13.
Con todo, la diferencia con la normativa chilena hasta hoy vigente es que allí queda claro que se trata de una causal de abusividad, ya que se encuentra incluida en la lista indicativa que dicho instrumento comunitario establece. En el caso de la actual configuración del artículo 16 esto no es así, pues se agregan como incisos finales y no directamente como causales, con lo cual no es prístino que se trate de causales de abusividad; por lo menos no desde el texto cuya modificación se pretende.
Así las cosas, la técnica legislativa empleada en el artículo 16 ha traído algunas confusiones en la práctica. De hecho, no se sabe con certeza si la cláusula arbitral es per se una cláusula abusiva o lo es más bien la obligatoriedad de la misma. O, lo que es lo mismo, la exclusión del derecho de accionar ante los tribunales competentes. En nuestra opinión, es más bien lo segundo, situación que, en todo caso, podría subsumirse en la causal del artículo 16 g).
Pues bien, esta modificación a la ley Nº 19.496 intenta dar solución a los problemas antes señalados, de la siguiente forma: suprimiendo los incisos 2 y 3 del artículo 16 que llamaban a confusión; incorporando directamente una nueva causal de abusividad, proscribiendo aquellas cláusulas que limiten los medios a través de los cuales los consumidores puedan ejercer sus derechos, en conformidad con las leyes; e, incorporando un nuevo derecho al catálogo del artículo 3, particularmente en su letra g), que en lo pertinente, establece el derecho básico del consumidor de acudir siempre al tribunal competente conforme a las disposiciones de la Ley Nº19.496, con bastante más detalles, ciertamente.
Consideramos que, con las modificaciones al artículo 16 en concordancia con la nueva letra g) del artículo 3, debiesen disiparse las dudas acerca de si es abusiva o no la cláusula arbitral. El efecto de las modificaciones que estamos anunciando es que ahora no cabría duda de que la cláusula arbitral debiese ser abusiva sólo si está redactada en términos obligatorios, limitando de esa manera los medios a través de los cuales los consumidores pueden ejercer sus derechos, lo cual sería, al mismo tiempo, una transgresión a su derecho básico de acudir siempre al tribunal competente del nuevo artículo 3 letra g).
Con todo, surge la pregunta de si es necesario o de cuál es la utilidad de formular por un lado una nueva causal de abusividad y por otro lado un nuevo derecho, en los términos que ya se ha explicado, que parecen proscribir la misma situación.
En nuestra opinión, la utilidad podría encontrarse, por ejemplo, en aquellos contratos donde es discutible que puedan ser considerados contratos de adhesión y que, por lo tanto, no es tan claro que resulte aplicable el artículo 16. Por ejemplo, cláusulas generales, términos y condiciones, o el caso de los contratos preparatorios donde —en algunos casos— se ha entendido que no quedan sometidos al catálogo del artículo 16 por no ser actos de consumo propiamente tales.
Por último, nos parece que se desaprovechó la oportunidad de perfeccionar el artículo 16, por ejemplo reemplazando la fórmula “contrato de adhesión” por otra capaz de comprender todo el fenómeno de la contratación por adhesión; o ampliar el catálogo, que ya ha sido tildado de escueto, quizás con la incorporación de una lista gris, entre otras cosas.
* María Elisa Morales es Doctora en Derecho, Universidad de Chile. Académica de la Facultad de Derecho, Universidad Austral de Chile.
Renzo Munita Marambio es abogado de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, Chile; Master en Derecho Privado por la Universidad Grenoble 2 y Doctor en Derecho por la Universidad Grenoble Alpes, Francia. Es profesor de derecho civil en la Universidad del Desarrollo (Chile).
