Columna de Opinión de Pamela Mendoza y Renzo Munita, profesor de Derecho Civil y miembro del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la Universidad del Desarrollo. Publicada el viernes 31 de enero 2020 en el diario El Mercurio.
«…No debe olvidarse que quien alega la extinción de una acción debe hacerse cargo de la prueba de la inexistencia de presupuestos que la justifiquen. Así, la extinción de la acción hipotecaria derivada de la cláusula de garantía general debiera comprender una argumentación plausible en orden a la inexistencia de obligaciones presentes cuyo cumplimiento garantice prueba, cuyo peso, evidentemente, debe recaer en la parte demandante…»
La Corte Suprema, en fallo de 26 de noviembre de 2019 (Rol Nº 15391-2018), se pronunció favorablemente sobre un recurso de casación en el fondo interpuesto por el demandado (banco) contra una sentencia de la Corte de Apelaciones; esta última había confirmado un fallo de primera instancia que, a su turno, había acogido una demanda de prescripción extintiva de las acciones de cobro de crédito y de las obligaciones accesorias emanadas de un crédito otorgado por escritura pública. El problema que esta causa plantea gira en torno a la prescripción de la hipoteca con cláusula de garantía general y la accesoriedad de la misma.
Los hechos del caso son los siguientes: el demandante, en el año 2007, contrae un crédito con el banco demandado, el cuál debía pagar en cuotas hasta 2012. A partir de 2009 deja de pagar el crédito, por lo cual es demandado al año siguiente en juicio ejecutivo. En 2014 se declara abandonado el procedimiento, por lo cual se solicita la declaración de encontrarse prescrita la acción para el cobro de la obligación principal y sus obligaciones accesorias —entre ellas, la hipoteca con cláusula de garantía general—, lo que motiva el juicio en comento.
Como se podrá apreciar, siguen habiendo interesantes interrogantes en torno a esta hipoteca especial, definida por la Corte (considerando cuarto) como “una estipulación según la cual el bien gravado no solamente resguarda las obligaciones actualmente existentes, sino también las futuras, cuyo monto y naturaleza se desconocen y todas aquellas en las que el deudor pueda tener una responsabilidad directa o indirecta; en otros términos, el bien hipotecado resguarda el cumplimiento de obligaciones actualmente existentes pero, igualmente, lo hace respecto de obligaciones futuras cuyo nacimiento depende de una eventualidad”.
Una de ellas consiste en parametrar la dimensión de la accesoriedad de la referida caución, carácter que incluso ha sido cuestionado por doctrina autorizada. Así, siguiendo la opinión del profesor Ramón Domínguez, en lo que respecta a la cláusula con garantía general no se sigue estrictamente el principio de la accesoriedad, pues se permite para obligaciones que “no son estrictamente futuras, sino meramente eventuales”1.
Más allá, el fallo en comento manifiesta con claridad en su considerando tercero, lo siguiente: “Que la hipoteca y la prenda son contratos accesorios, esto es, tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueden subsistir sin ella (artículo 1442 del Código Civil). Por lo anterior, en nuestra legislación la hipoteca y la prenda no pueden extinguirse por prescripción independientemente de la obligación que garantizan, pues, según lo dispone el artículo 2516 del Código Civil, la acción prendaria o hipotecaria encaminadas a perseguir la prenda o hipoteca, respectivamente, prescriben conjuntamente con la obligación principal a que acceden, en aplicación del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que, como reiteradamente se ha sostenido por esta Corte, no existe un plazo fijo y propio de prescripción para las acciones prendarias o hipotecarias porque dependerá del plazo de prescripción de la obligación principal. Por lo mismo, mientras no prescriba la obligación principal tampoco prescribirá la obligación prendaria o hipotecaria ni las acciones que persiguen estas últimas”.
De acuerdo a lo indicado, resulta de vital importancia determinar cuál es la obligación principal a la que accede la garantía. En este sentido, nos parece relevante agregar que la inexistencia de la obligación principal, o la prescripción de la misma, producirán efectos relativos respecto de la garantía que de ella accede, no de otras contraídas con posterioridad.
Es por lo expuesto que nos interpela que, tanto en primera como en segunda instancia, se haya declarado la prescripción de la hipoteca general aun cuando hubiera sido acreditado en autos que la hipoteca a favor del banco había sido constituida en el año 2008, es decir, con posterioridad a la obtención del crédito cuya prescripción de la acción se alega, pues este último es de 2007. Por lo demás, en segunda instancia el banco aportó antecedentes que confirmaban que el deudor tenía otras obligaciones pendientes con él, los cuales si bien no fueron objetados por la demandante, fueron desestimados por el tribunal de alzada (considerando octavo) en esa ocasión por “emanar de la misma parte que lo presenta, (lo que) no permite acreditar la clase de operación de crédito que se trata, ni la fecha en que se celebraron o si estas fueron suscritas por el demandante”.
Aquello nos parece inconsistente con la dinámica de la extinción de la hipoteca con cláusula de garantía general. Toda vez, no debe olvidarse que quien alega la extinción de una acción debe hacerse cargo de la prueba de la inexistencia de presupuestos que la justifiquen. Así, la extinción de la acción hipotecaria derivada de la cláusula de garantía general debiera comprender una argumentación plausible en orden a la inexistencia de obligaciones presentes cuyo cumplimiento garantice prueba, cuyo peso, evidentemente, debe recaer en la parte demandante, quien es quien tiene el interés de alzar dicha caución y por lo mismo debe solicitarla de manera expresa, lo que no aconteció. Por supuesto, si no hubiesen existido obligaciones pendientes creemos que habría correspondido aplicar lisa y llanamente el principio de la accesoriedad, lo que no fue el caso.
Lo señalado va en línea de sostener que este tipo de hipoteca no es perpetua, por lo que se ha estimado que 10 años es un tiempo razonable para su extinción, como regla general en materia de prescripción (veáse comentario en este mismo medio de Blas Bellolio). Con todo, en nuestro entender, en ningún caso el constituyente de la garantía en referencia debería ser constreñido a mantenerla, en caso que no existiera obligación pendiente, es decir, en el evento en que la futuriedad obligacional siga estando latente.
Es del caso hacer presente, además, que la manifestación de voluntad del interesado en la extinción, en orden a indicar que no existen obligaciones pendientes, fue considerado por el legislador en la Ley N° 20.855, de 23 de enero de 2016, sobre alzamiento de prendas e hipotecas, que impone al proveedor la obligación de alzar hipotecas y prendas generales en circunstancias que el consumidor hubiera pagado la deuda (entendemos extensible la disposición a la extinción de la obligación por cualquier medio, a saber, prescripción). Dicho alzamiento respecto de este tipo de garantías debe ser requerido por el consumidor, a diferencia del alzamiento de garantías específicas, en las que el alzamiento debe hacerse sin necesidad de impulso de parte del otrora deudor. La ley contempla normas aplicables, además, a consumidores que hubieren contraído obligaciones con anterioridad a la ley.
* Pamela Mendoza Alonzo es profesora de Derecho Civil y directora de la Escuela de Derecho de la Universidad de la Frontera y Renzo Munita Marambio es profesor de Derecho Civil y miembro del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la U. del Desarrollo.
1 «Notas sobre la prescripción de las acciones de garantía, en especial la acción hipotecaria frente al principio de lo accesorio», Estudios de Derecho Civil IV, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, , Legal Publishing, Universidad Diego Portales, páginas 399 y siguientes.
