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Comentario de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que acogió la acción de protección interpuesta por estudiantes y apoderados en contra de las “tomas” del Instituto Nacional.

Ignacio Covarrubias Cuevas

Profesor-Investigador Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo

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Introducción.

Con fecha 18 de agosto del presente, la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago (rol 39022-2014) acogió una acción de protección interpuesta por apoderados y estudiantes del Instituto Nacional en contra de otros estudiantes y dirigentes estudiantiles, y asimismo, en contra de la I. Municipalidad de Santiago, representada por su alcaldesa, doña Carolina Tohá M.

Los recurrentes fundaron su pretensión en que la toma y paralización de las actividades propias del establecimiento educacional, acaecido desde hace casi un mes y medio, ha sido consecuencia de una gestación ilegal (votaciones no vinculantes) cuyo desenlace había surtido una serie de actos de fuerza (ocupación del establecimiento, impidiendo la realización de clases), lo cual ha redundado en “la imposibilidad de cumplir con los contenidos mínimos de enseñanza que establece la Ley General de Educación”; en “amenazas y acoso escolar (bullying)” en perjuicio de los estudiantes que se manifiestan en contra de la toma; “en la destrucción y daño a la infraestructura del establecimiento educacional”, entre otros daños.

Sostienen que todas estas actividades suponen una vulneración al legítimo ejercicio de su derecho a la integridad física y psíquica, a la libertad de enseñanza y al derecho de propiedad en relación al derecho a la educación. Esto último, toda vez que mediante la “toma” se les priva de su derecho a la educación. Fundan la ilegalidad de la actuación recurrida en que las tomas y paralizaciones no están contempladas en la Ley General de Educación, en el Reglamento sobre Consejos Escolares ni tampoco en el Reglamento Interno del Instituto Nacional. La arbitrariedad –afirman- se ve reflejada en al modo en que se resolvió la paralización, esto es, con el voto de terceros ajenos al establecimiento y en la reiteración y suplantación del voto.

La Quinta Sala del tribunal capitalino, en lo fundamental, esgrimió las siguientes consideraciones para acoger la acción recurrida, en un fallo redactado por el Abogado Integrante, señor Joel González Castillo.

a) Las tomas constituyen medidas de fuerza que contravienen la normativa legal y reglamentaria conforme a la cual se desprenden las distintas modalidades que puede adoptar la participación estudiantil.

b) Dichos actos infringen el deber que la Ley General de Educación impone, en este caso a la autoridad edilicia, como sostenedor, de “garantizar la continuidad del servicio educacional durante el año escolar” (art. 10, inc. final).

c) Que la finalidad pretendida del “Protocolo” –acordado entre la Municipalidad y los estudiantes- de encauzar el movimiento estudiantil, no quita el carácter ilegal del mismo, al admitir como legítima la materialización de un acto que no está permitido por la legislación respectiva y que por sus rasgos de fuerza no cabe identificarla como una manifestación del ejercicio de la libertad de expresión.

d) La imposibilidad fáctica que impone una toma de asistir a clases y recibir educación y, la amenaza de tomas futuras, desconoce la libertad de enseñanza, el derecho de propiedad en relación con el derecho a la educación y la integridad física y psíquica de los recurrentes.

La sentencia, junto con acoger la acción, ordena la adopción de las siguientes medidas:

a) Que los estudiantes recurridos se abstengan de organizar o llamar a votaciones sobre tomas y paralizaciones de las actividades escolares como así también que se materialicen las mismas.

b) Que se deja sin efecto el “Protocolo”, suscrito por la I. Municipalidad de Santiago y los estudiantes, debiendo la autoridad edilicia y todo otro órgano municipal, abstenerse de firmar cualquier documento que fije condiciones o requisitos para la procedencia y mantenimiento de tomas o paralizaciones referido al establecimiento educacional.

c) Que la señora alcaldesa doña Carolina Tohá Morales o quien ejerza sus funciones, deberá en caso de futuras tomas que afecten al Instituto Nacional José Miguel Carrera, adoptar oportunamente, en su calidad de sostenedora del mismo, todas las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de Educación en cuanto a “garantizar la continuidad del servicio educacional durante el año escolar” lo que implica, entre otras cosas, mantener el establecimiento  educacional en funciones y en condiciones tales que permitan la continuidad y normal realización de las actividades escolares correspondientes al presente año escolar 2014. La decisión judicial se encuentra apelada ante la Corte Suprema.

Vayan unos breves comentarios sobre la sentencia de la Quinta Sala.

Celebro que se desprenda con claridad que la libertad de expresión no puede otorgar un manto de legitimidad a acciones violentas, menos todavía cuando en nombre de una libertad se pretende conculcar el ejercicio de otras libertades o derechos, como es el caso de la libertad de enseñanza, derecho a la educación e integridad física y psíquica de los apoderados y estudiantes afectados.

Se ha criticado que el fallo echa por tierra un esfuerzo –el Protocolo- que buscaba conciliar la protesta social con el deber del sostenedor de asegurar la continuidad del “servicio educacional”, por lo que dicho acuerdo –se afirma- no supondría aprobar las tomas sino que darles una salida que evite el uso de la fuerza. Esta consideración omite dos aspectos cruciales: el primero, que la fuerza ya se encontraba desatada por lo que ningún sentido tenía validar un acuerdo que ya había sido, en los hechos sobrepasado. Esto, con independencia de la ilicitud de su objeto. El segundo, que lo que está en juego es el derecho a impartir y a recibir educación, pretensión desconocida conforme al modo en que el desenlace de las tomas ocurría. Ninguna armonización es posible cuando una de las partes desconoce ab initio un supuesto no negociable de la pretensión contraria.

El constitucionalismo contemporáneo ha debatido largamente sobre el mejor modo de conciliar intereses contrapuestos y si a algún acuerdo, podría decirse, se ha llegado es que una de las partes no puede –so pretexto del acuerdo- “tirar el mantel” en perjuicio absoluto de la otra parte, salvo cuando uno de los bienes en lisa sea inviolable (en cuyo caso ninguna negociación es posible) pero no parece ser el caso en el fallo aquí comentado.

A pesar de las críticas ventiladas con ocasión de las medidas adoptadas por la Corte, no debe pasarse por alto que una acción cautelar de derechos no sólo persigue evitar el acaecimiento de un daño a los mismos sino también impedir el agravamiento o reiteración de la lesión ya perpetrada, que en la específica hipótesis del artículo 20 de la CPR, dicho objeto se extiende a que la Corte adopte las medidas necesarias para “asegurar la protección del afectado” de modo de impedir así nuevas tomas ilegales por parte de los recurridos.

Si en algo consiste la Jurisdicción es precisamente en el poder-deber (no es una mera facultad) para resolver los asuntos que se les haya llevado a su conocimiento. La tesitura que afirma que los jueces deben abstenerse o auto-limitarse de afrontar “cuestiones políticas” lleva consigo el riesgo de desconocer el derecho de acceso a una tutela judicial efectiva en materia de derechos fundamentales. En este sentido, se echa de menos una mayor precisión en la disidencia, que estimó que las solicitudes de los recurrentes debían ser resueltas por otros órganos del Estado y no a través de un órgano jurisdiccional.

La Corte Suprema podrá eventualmente escoger alguna de las vías alternativas que ha concebido últimamente (v. gr., llamado a conciliación) para resolver un caso, pero difícilmente optará por una argumentación de fondo equidistante de las posiciones identificadas en el fallo, puesto que de la consolidación de una de ellas (la toma reiterada como instrumento de protesta estudiantil) depende el desconocimiento de la pretensión de los recurrentes (fundamentalmente, el derecho de los estudiantes a ser y actuar habitualmente como estudiantes).