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LOS CAMBIOS QUE SE PRETENDEN CON LA REFORMA CONSTITUCIONAL SOBRE LAS AGUAS

Hace unas semanas el Ejecutivo dio a conocer su intención de reimpulsar un proyecto de reforma constitucional presentada el año 2010 en la primera administración de la Presidenta Bachelet (Boletín 6816-07), sobre la condición jurídica de las aguas y la regulación legal que deberían tener los derechos de los particulares para poder utilizarlas.  Específicamente, el proyecto pretende eliminar el actual inciso final del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, que actualmente garantiza el derecho de propiedad sobre los derechos sobre las aguas, e introducir un nuevo inciso en el artículo 19 Nº23 que establezca que las aguas son bienes nacionales de uso público, en cualquier estado o lugar que se encuentren, incluyendo los glaciares; y que la ley regulará “el procedimiento de constitución, reconocimiento, ejercicio y extinción de los derechos que sobre las aguas se reconozca a los particulares…”. Agrega que debe considerarse la diversidad geográfica y climática del país, la disponibilidad efectiva de los recursos hídricos y la situación de las cuencas. Finalmente la propuesta dice que los derechos sobre las aguas serán de propiedad de sus titulares y podrán ser limitados y sujetos a obligaciones en su ejercicio por la función social de la propiedad.

¿Por qué impulsar una reforma constitucional en el sentido propuesto?

En primer lugar se ha discutido la necesidad de consagrar a nivel constitucional el carácter de bienes nacionales de uso público de las aguas, si legalmente el Código Civil lo establece así en su artículo 595 y el propio Código de Aguas en su artículo 5º. Esto no se ha cuestionado, sino que generalmente se reconoce que las aguas, por su utilidad y como elemento necesario para la vida, constituye un recurso natural que debe estar disponible para el uso de las personas y ser protegido en su calidad y cantidad; el Estado tiene una función ineludible en estos ámbitos. Una consagración constitucional de esta calidad no es en realidad necesaria.

Otra cosa es que, a pesar que siempre se ha dado algún tipo de derecho a los particulares para que éstos aprovechen las aguas en las distintas actividades en que éstas son necesarias y útiles (bebida y usos sanitarios, agricultura, industria, minería, hidroelectricidad, etc.), sea el tipo de derecho a otorgar y el nivel de intervención del Estado en el uso de las aguas el tema que subyace a esta propuesta. Al parecer, por las declaraciones de la actual Mandataria y el Ministro de Obras Públicas, el fin de la reforma es llegar a modificar el Código de Aguas, y el objetivo principal sería cambiar radicalmente el rol del Estado al otorgar derechos a los particulares para el uso de las aguas, e intervenir fuertemente su ejercicio.

En nuestro país se han reconocido u otorgado derechos de uso sobre las aguas desde la época de la Colonia, cuando las aguas eran patrimonio de la Corona y ésta daba mercedes para usar el agua. Este sistema continuó en los dos Códigos de Aguas anteriores al actual: las aguas declaradas como bienes nacionales de uso público y el otorgamiento por parte del Estado (a través de distintas autoridades) de derechos a los particulares para su uso. Las diferencias están en las características de estos derechos. En el Código de Aguas de 1951 se otorgaban mercedes provisionales que pasaban a ser definitivas con la aprobación por parte de la autoridad de las obras necesarias para aprovechar las aguas en un uso determinado; existía un listado de usos que se preferían unos a otros, esto es, había un orden legal en la importancia de los usos que podían darse a las aguas; no podía usarse el agua para otro destino que el establecido en la merced; las mercedes podían ser perpetuas o temporales, dependiendo su duración del uso que se le daría al agua; no podía aplicarse la merced a un fin diverso del original sin la aprobación de la autoridad; y las mercedes podían ser caducadas por falta de uso durante cinco años. Con los cambios de la Ley de Reforma Agraria de 1967 se fragilizaron aún más los derechos para usar las aguas: se declararon como derechos reales administrativos los derechos de los particulares sobre las aguas; el plazo de no uso para su caducidad se rebajó a dos años; las mercedes no podían transferirse; se redujeron los usos prioritarios, quedando a mayor discrecionalidad de la autoridad decidir sobre este punto; y se estableció una “tasa de uso racional o beneficioso”, que era fijada por la autoridad, de acuerdo a la cual se podían caducar los derechos cuyo volumen excedía dicha tasa en el caudal según el uso.

Por eso fue tan fuerte el cambio del Código de Aguas de 1981, que lleva más de 30 años de vigencia. Su principio inspirador era la libertad de uso, el fortalecimiento de los derechos otorgados a privados, garantizándolos con el derecho de propiedad sobre ellos, quienes se supuso decidirían mejor que el Estado la forma de usar el agua disponible. Los derechos de aprovechamiento pasan a ser perpetuos, sin plazo ni posibilidad de caducidad; no se establecieron prioridades de uso ni justificación de necesidad de las aguas que se solicitan aprovechar; y para impulsar la reasignación del recurso a través de un sistema de mercado, se estableció la libre transferibilidad de los derechos sin autorización estatal, como bienes independientes de las tierras a las que podían servir. Este sistema no ha estado exento de críticas por ser demasiado liberal, por su falta de consideración ambiental del agua como recurso o provocar algunas situaciones con efectos negativos como tenencia de derechos sin uso y cambios en el uso de las aguas sin ninguna restricción. Pero se han realizado grandes avances en cobertura sanitaria, uso agroindustrial y generación de hidroelectricidad, por la seguridad que otorgaba un derecho de estas características para las grandes inversiones que se necesitaron en esos rubros. Existen temas pendientes y externalidades que perfeccionar, como por ejemplo mejorar la regularización de los derechos de agua e incluir el factor ambiental en el uso de las aguas, pero no puede negarse el cambio que tuvo en el desarrollo de nuestro país esta normativa.

La pregunta de fondo entonces es, más que declarar las aguas como bienes nacionales de uso público a nivel constitucional, qué sistema de derechos de aprovechamiento es aquel que permite usar más eficientemente el agua, fijando un marco regulatorio estable que considere los efectos del uso del recurso hídrico, y en que los usuarios puedan realizar inversiones y aprovechar el agua disponible de manera sustentable.

 

camila b

Camila Boettiger Philipps

Profesora Investigadora  – Derecho Ambiental y Recursos Naturales

Facultad de Derecho

Universidad del Desarrollo